Nurgül KUTBAY

Tebliği Buradan İzleyebilirsiniz.

 

KİŞİLİK HAKLARI, ÇOCUK HAKLARI VE AİLE KURUMU KAPSAMINDA

 

TÜRK HUKUKUNDA KÜÇÜĞÜN RAHİM TAHLİYESİ

 

Personal Rights, Children Rights And Family Institution Wı̇thı̇n

Chı̇ld’s Uterı̇ne Evacuatı̇on In The Turkish Law

Nurgül KUTBAY[1]

 

ÖZET

Çocuk, çocukluk, küçük ve yetişkin gibi kavramlar hayatımızın her anında, her alanında var olan, yasayan ve neredeyse herkes tarafından tanımlanıldığı düşünülen kavramlardır. Toplumda kişiler “yetişkin” ve “çocuk” olarak ayrımı yaparken zorlanmamakta ancak “çocuk” kavramının tanımının yapılması istendiğinde bu tanım net çizgiler kullanılarak yapılamamaktadır. “Çocuk” kavramının çağrışımları genel olarak korunaksızlık, masumiyet, ihtiyaç ve güvenli alan gerekliliği olmaktadır.

Çocuğun korunmasına ilişkin ilk olarak öne çıkan husus çocuğun beden bütünlüğünün korunmasıdır. Çocuğun beden bütünlüğünün korunması Medeni Kanun madde 23 ve madde 24 kapsamında gerçekleşmektedir. Çocuğun bedenine ilişkin gerçekleştirilen müdahaleler tıbbi müdahale kavramı içerisine dahil olmaktadır. Bu noktada ilk olarak şu hususu belirtmek gerekir ki tıbbi müdahale kavramı özünde kişinin kişilik haklarından olan vücut bütünlüğü hakkına müdahale anlamını taşımaktadır. Tıbbi müdahale kişinin kişilik haklarına yönelmektedir. Tıbbi müdahale özünde hukuka aykırılık barındırmakla birlikte müdahale muhatabının rızası ile birlikte hukuka uygun hale gelmektedir. Çocukların beden bütünlüklerine yönelik tıbbi müdahalelerde bu rızanın kim tarafından verilmesi gerektiği hususu, küçük ile ailelerin karşı karşıya geldiği hususlardan biridir. Özellikle küçüğün hamile olduğu ve hamileliğin sonlandırılmasına ilişkin olarak çocuğu ve velayet sahibi kişinin menfaat çatışması olması durumunda hangi menfaate öncelik tanınacağı sorunu gündeme gelmektedir. Hamileliğin sonlandırılmasında küçüğe tek başına karar verme yetkisi tanınmamıştır. Söz konusu hususun hukuken kişilik haklarının korunması, aile kavramı içerisinde çocuğun yeri ve hukuk düzeninde çocuğun hakları noktasında değerlendirilmesi gerektiği gibi sosyolojik olarak da küçüğe ilişkin sonuçlarına bakılması gerekmektedir. Çalışmamızda söz konusu husus ele alınacaktır.

Anahtar Kelimeler: Çocuk, hamileliğin sonlandırılması, veli, kişilik hakları, tıbbi müdahale.

Abstract

Terms such as child, childhood, kid, and adult are terms that exist in every moment and every aspect of our lives. Moreover, these terms are lived, thought and defined by almost everyone. In the society, it is not difficult to distinguish between "adult" and "child". However, when the term of "child" is defined, it is not so clear. The connotations of the term of “child” are generally lack of protection, innocence, requirement of safe place and needs.

With the Population Planning Law on the abolition of the minor, a special arrangement was introduced and the decision on the evacuation of the minor was attached to the consent of the parent. In this context, it is clear that in the termination of the pregnancy, the minor was authorized to make decisions alone. It is necessary to look at the consequences of sociological minorities as well as the protection of the personal rights of the person, the place of the child in the family concept and the rights of the child in the legal order.

Key Words: Child, termination of pregnancy, parent, personality rights, medical intervention.

GİRİŞ

Toplumlar ve toplumların “çocuk” kavramlarına atfettikleri anlamlara değinmeden önce önemle belirtmek gerekir ki hukuk düzenleri toplumların yansımaları olduğundan sosyolojik gelişmelerle doğan kanunların tanımları bize yol gösterici olacaktır. Toplumsal eylem, tepki ve gelişmelerin sonucu olan kanunlardan yola çıkılarak da bu kavramların sosyolojik boyutları bulunmaktadır.

Çocuk kavramı tarih sahnesinde kendine çok geç yer bulmuştur. Avrupa’da 1600’lü yıllarda gelişmeye başlayan bu kavram ile insanın yaşamında yeni bir evreye yer verilmek istenilmiştir. Bu ilgiden önce çocuk; annesinin ya da bu konumdaki kişinin sürekli ilgisine mecbur ve muhtaç olan bir varlık olup daha sonra kimsenin sürekli ilgisi olmadan var olmaya başladığında yani kendi kendine yaşayabildiği anda yetişkinliğe adım atan “bireydir”. Günümüze geldiğimizde çocuk kavramı; korunmasızlığı, bilgisizliği, masumiyeti, muhtaçlığı temsil eden ancak haklarada da sahip bireyler olarak karşımıza çıkmaktadır.

Hukuk sistemimizde çocuk kavramına baktığımızda ise “çocuk” kavramının hukuksal zemindeki tanımlarının Roma Hukuku’ndan bu yana sürmekte olduğu görülecektir. Değişen süreç ile birlikte bu tanımlar ve tanımlara bağlanan sonuçlar da değişmektedir. Türk Hukuku’nda çocuk kavramı iki yönde kullanılmaktadır. Bunlardan ilki; bir kullanım olarak, çocuk yetişkin olmayandır. İkincisi ise çocuk aile içinde soy bağını temsil eder. Yani çocuk kavramının karşılığı ana baba ile olan soy bağıdır.

Çocuk kavramı ele alınırken beraberinde anne, baba yani aile kurumunu da getirmektedir. Çocuğun korunaksızlığı karşında onu koruması gerekli olan kişiler ailesi yani ebeveynleridir. Çocuğun ihtiyaçlarını gidermekle yükümlü olan kişiler de çocuğun velayetinin bulunduğu kişilerdir. Hatta bazı hususlarda çocuk adına karar verme yetkileri olan kişiler de yine anne ve babadır. Bu noktada akıllara; çocuğun aile bireylerinin kararlarına karşı korunmasının söz konusu olup olmayacağı sorusu gelmektedir.

Çocuğun kişiliğine sıkı suretle bağlı haklarını kullanması kanun koyuncunun kendisine tanıdığı alan dahilinde ve velayet sahibinin iradesi çerçevesinde mümkün olmaktadır. Yani çocuğun bu hakları kullanma talebi ile velayet hakkı sahibi kişilerin taleplerinin çatışması olasılığında çocuğun hakkına ilişkin hangi talebe öncelik tanınacağı ve çocuğun ailesine karşı da korunmasının gerekli olup olmadığı sorusu gündeme gelecektir.

 

Çocuğun korunmasına ilişkin ilk olarak öne çıkan husus çocuğun beden bütünlüğünün korunmasıdır. Çocuğun beden bütünlüğü Medeni Kanun madde 23 ve 24 kapsamında kişilik haklarının da bir sonucudur. Çocuğun bedenine ilişkin gerçekleştirilen müdahaleler tıbbi müdahale kavramı içerisine dahil olmaktadır. Çocukların beden bütünlüklerine ilişkin tıbbi müdahalelerde bu rızanın kim tarafından verilmesi gerektiği hususu küçük ile ailelerin karşı karşıya geldiği noktalarından biridir. Özellikle küçüğün hamile olduğu ve hamileliğin sonlandırılmasına ilişkin olarak çocuğu ve velayet sahibi kişinin menfaat çatışması olması durumunda ne olacağı sorunu gündeme gelmektedir.

Küçüğün hamiliğine son verilmesine ilişkin Nüfus Planlaması Kanunu madde 6 ile özel düzenleme getirilmiş ve küçüğün rahim tahliyesine ilişkin karar küçüğün iradesine ek olarak velayet sahibinin iznine bağlı kılınmıştır. Madde metni kapsamında alınacak kararlarda küçüğün menfaatinin öncelikli olması gerekmektedir. Hukuk sistemi ve bu sistemin bir parçası olan aile yapısının temel amacı korumasız durumunda olan çocuğun menfaatlerini korumaktadır. Söz konusu duruma örnek olarak; istenmeyen ve istismar boyutunda bir cinsel ilişki sonucu var olan hamileliğin sonlandırılmasına velinin izin vermemesi ihtimalinde çocuğun menfaatinin öncelikli olması gerektiği olgusu verilebilecektir. Aynı şekilde; hamile olan küçüğün hamileliğine son vermek istememesi durumunda velinin söz konusu hamileliğe son verilmesini talep etmesi durumunda da çocuğun menfaatine uygun olarak hareket edilmesi gerekecektir. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki küçüğün hamileliğinin veliye bildirilmesi durumunda küçüğün can güvenliğinin tehlikeye düşeceği durumlar da söz konusu olabilmektedir.

Hukukumuzda yer alan kanun maddelerinin uygulanması biz hukukçuların ve uygulama yükümlülerinin asli görevidir. Ancak kanun maddelerinin uygulanmasında yöntem belirtilmemiş olması durumunda bizlerin sosyolojik açıdan kişinin can, mal ve hukuki güvenliğine uygun olan en iyi yöntem ile maddeleri uygulamamız gerekmektedir. Bu kapsamda küçüğün velisine yapılacak olan bildirimlerin küçüğün can güveliğini tehlikeye atacak nitelikte olmaması gerekmektedir. Yapılacak olan bildirim ile küçüğün can güvenliğinin tehlikeye girmesi durumunda küçüğün koruma altına alınması gerekmektedir.

Çalışmamızda yukarıda yer alan hususlar daha geniş çerçevede ele alınarak; çocuğun hamileliği durumu çocuğun hakları, hukuki düzende aile ve çocuğun yeri, çocuğun hamiliğinin sonlandırılmasında velinin ve ailenin yeri, çocuğun can güvenliği ve sosyolojik açıdan “namus cinayeti” algısının aile içindeki olası sonuçları ve engelleyebilecek temel önlemler açısından ele alınmaya çalışılmıştır.

Çalışma ile; bir kitap metninde geçen “Çocuklara neden gerçekleri anlatmalı?” sorusundan yola çıkılarak biz yetişkinlerin ve çocukların gerçekleri hukuksal düzlemde ele alınmaya ve aile kurumunda birleşen bu iki neslin gerçekleri anlatılmaya çalışılmıştır.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. BÖLÜM

ÇOCUK VE TIBBİ MÜDAHALAE KAVRAMLARI

  1. ÇOCUK, KÜÇÜK VE ÇOCUKLUK KAVRAMLARI

Çocuk, çocukluk, küçük ve yetişkin gibi kavramlar hayatımızın her anında, her alanında var olan, yaşayan ve neredeyse herkes tarafından tanımlanıldığı düşünülen kavramlardır. Toplumda kişilerin “yetişkin” ve “çocuk” olarak ayrımı yapılırken zorlanılmamakta ancak “çocuk” kavramının tanımı yapılırken bu kadar net çizgiler kullanılamamaktadır. “Çocuk” kavramının çağrışımları genel olarak korunaksızlık, masumiyet, ihtiyaç ve güvenli alan gerekliliği olmaktadır. Peki acaba çocuk gerçekten masum ve korunmaya muhtaç olan “küçük insan modeli” midir? Ya da tarih sahnesinde her zaman bu şekilde mi var olmuştur?

Çalışmamızda çocuk, çocukluk ve küçük kavramları tanımlanırken her bir uzmanlık alanı için ayrı ayrı tanımlamalar yapılacaktır. Yani hukuk düzeninde kendine yer bulmuş çocuk kavramı ile sosyolojik olarak var olan çocuk kavramları ayrı ayrı değerlendirilecektir. Her bir kavram tarihsel gelişim süreci içinde sizlerin dikkatine sunulmaya çalışılacaktır.

  1. Çocuk ve Çocukluk Kavramlarının Sosyolojik Gelişimi

Toplumlar ve toplumların “çocuk” kavramlarına atfettikleri anlamlara değinmeden önce önemle belirtmek gerekir ki hukuk düzenleri toplumların yansımaları olduğundan sosyolojik gelişmelerle doğan kanunların tanımları bize bu başlıkta da yol gösterici olacaktır. Toplumsal eylem, tepki ve gelişmelerin sonucu olan kanunlardan yola çıkılarak da bu kavramların sosyolojik boyutları ele alınacaktır. İki disiplin arasındaki bütünlüğün toplumsal düzeni var etme arzusu kendini çalışmamızda k kendini göstermektedir. 

Sosyolojik olarak “çocuk” kavramının tanımını yapmak bir hayli zordur. Çünkü hukuk sistemleri bizlere net çizgiler ve tanımlar verirken toplumsal temeller yahut tarihi gelişimler bize net bir “çocuk” tanımı pek yapamamaktadır. Afrika toplumlarındaki çocuk yahut çocukluk kavramı ile Yeni Zelanda’daki çocuk kavramlarının toplumsal olarak aynı olduğunu iddia etmek bizlere güç gelmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki hukuksal düzende var olan ve evrensel sözleşmelere konu olmuş çocuk kavramı tanımı bu başlıkta ayrık tutulmaktadır. “evrensel çocuk” kavramı ayrı bir başlık altında değerlendirilecektir. Bu başlıkta sizlere kanunlarda olan durumdan ziyade bu kanunların oluşumundaki sosyolojik durumlar ve kanun oluştuktan sonraki sosyolojik gerçekler verilmeye çalışacaktır. 

Çocuk kavramına ilişkin en önemli unsurlardan biri bu kavramın sabit döneme ait olmamasıdır. Çocuk kavramı tarihsel olarak değişkenlik göstermiştir[2]. Çocuk kavramının kültürel olarak değişkenlik göstermesi de kavramın evrensellik özelliğini elinden almıştır. Çocuk kavramı farklı tarihsel süreç içinde ve kültürel durum içerisinde değişkenlik gösterebilmektedir[3]. Ortalama bir ömrün 30 yıl olduğu dönemlerde evlilik yaşının 13’e düştüğü ve bu dönemlerde çocuk kavramının sonraki tarihsel süreçten farklı olduğu kesindir. Ancak tarihsel süreçte yer alan tanımlamalarda ortak dil çocuğun “yetişkin olmayan” olduğudur. Bu negatif tanımlama ile çocukta var olmayan en temel özellik dillendirilmiştir. Bu özelliğin temelinde ise çocuk kavramının evrelere ayrılmadan bir bütün olarak değerlendirilmesi yatmaktadır. Yani 0-18 yaş aralığında herkesin çocuk olarak görülmesi durumunda farklı yaş aralıklarındaki, farklı algı ve farklı potansiyeldeki kesimlerin göz ardı edilmesi kendisini gösterecektir. Bu da kavramın için boşaltılması ve bu kavramın temsil ettiği grubun yanlış tanımlanmasına neden olmaktadır.

Çocuk kavramı tarih sahnesinde kendine çok geç yer bulmuştur. Avrupa’da 1600’lü yıllarda gelişmeye başlayan bu kavram ile insanın yaşamında yeni bir evreye yer verilmek istenilmiştir[4]. Bu ilgiden önce çocuk; annesinin ya da bu konumdaki kişinin sürekli ilgisine mecbur ve muhtaç olan bir varlık olup daha sonra kimsenin sürekli ilgisi olmadan var olmaya başladığında yani kendi kendine yaşayabildiği anda yetişkinliğe adım atan “bireydir”. Yetişkinlik ve çocukluk arasındaki bu ince çizgi nedeniyle bu dönem içerisinde çocukların elbiseleri, yaşayış tarzları ve yaşam süreçleri yetişkinlerinkine çok benzemektedir. Yani modern dönemde çocuk olarak atfedilen bu “küçük insanlar” belirtilen dönemde cinselliği özgürce yaşayan, çalışan ve hatta kumar dahi oynayabilen yetişkinlerdir[5]. Bu dönemin son bulmasıyla yani 1600 yıllarda “çocuk” kavramının dünya sahnesine adım atmasıyla artık yeni kavram ortaya çıkmıştır[6].

Çocuk kavramı 17. yy. ile birlikte artık masumiyetin, korumasızlığın ve çaresizliğin sembolü haline gelmiştir. Aynı zamanda çocuk akılsızlıkları, tatlılıklarıyla da eğlence aracı haline gelmiştir. Burada önemle belirtmek gerekir ki burada Ortaçağ döneminin dini etkileri ileri ile çocuğu “ilk günah” olarak gören algı varlığını korumaktadır[7]. Bu algının ortadan kalkması ve çocuk kavramının, çocukluk kavramının bir nebze dinden arındırılması 19 yy. bulacaktır[8]. Çocuk bu dönemde dış dünya ile başa çıkamayacak kadar güçsüz, savunmasız ve korunmasız olanlardır ve bu savunmasızlığın son bulduğu zamana kadar korundukları süreç de çocukluk dönemidir[9]. Bu korumasız dönemde onları koruma görevi ise yetişkinlere aittir. Bu düşüncenin çocukların yaşamındaki en büyük değişimi gösterdiği tarih 1800’lü yıllardır. Zira bu dönemde artık çocukların çalışması yasaklanmaya başlanmış ve eğitim hakları üzerinde odaklanılmıştır[10]. Bu dönemde çocuk kavramına dahil edilen eğitim faktörü her çocuk için istenmemiştir. Bu sonucun temelinde çocukların eğitilmelerinin nedeni yatmaktadır. Sanayi devriminin gelişimi ile ortaya çıkan donanımlı ve işi bilen insan talebi bu dönemde kendini orta burjuva sınıfın erkek çocuklarının eğitilmesinde kendini göstermiştir. Korunması ve eğitilmesi gereken “masumiyet müzesi” kriterine uyan bu kitle eğitilirken orta burjuva sınıfına dahil kız çocuklarının eğitilmesi söz konusu olmamıştır[11]. Zira kız çocuklarının ileride yapacağı işler ev içerisinde hazırdır ve bu işler en iyi yapıldığı yerde öğrenilmektedir. Dönem içerisinde işçi sınıfının erkek çocukları ise “erkek” olmalarına rağmen bu eğitimde yerlerini bulamamıştır. Zira sistemin fabrika işçisi çocuklara da ihtiyacı vardır[12].

Görüldüğü üzere çocukluk bu dönemde sınıf ayrımına tabidir. Bu ayrımın ortadan kalması 19. yy. sonralarını bulmuştur. Bu dönemden sonra artık kitle eğitimine geçilmiş ve ayrımcılık sonlandırılmaya çalışılmıştır.

Günümüze geldiğimizde çocuk kavramı; korunmasızlığı, bilgisizliği, masumiyeti, muhtaçlığı temsil etmektedir. Yetişkinler tarafından korunmalı, ihtiyaçları giderilmeli ve toplumsal kurallar kendisine öğretilmelidir. Çocukluk ise bu sürecin kendisidir. Çocukluk ile çocuk kavramı iç içe geçmiş kavramlardır. İnsanın, doğumundan 18 yaşına kadar olan dönemde farklı yaş aralıklarına göre ayrık olmak üzere korunmasız olup özel olarak korunması, bakılması ve manevi ilgi gösterilmesi, eğitilmesi ve yetişkin olmanın getirdiği sorumluluklara hazırlaması gerekli olan dönem çocukluk dönemidir. İnsan bu dönemde farklı evrelerde olsa da çocuktur[13].

  1. Çocuk ve Çocukluk Kavramının Hukuksal Gelişimi

Hukuk sitemleri içerisinde çocuk kavramının değerlendirilmesi çocukların toplumsal düzen içerisinde yer aldıkları ve toplumsal düzene etki ettikleri ölçüde olmuştur. Hukuk çocuk kavramını tanımlarken toplumun tanımlamalarına sadık kalmış ancak daha net sınırlar çizerek bu tanımlamayı yapmıştır. Çocukların hukuki işlemlere ve ilişkilere karşı korunmasını sağlama amacı ile yapılan düzenlemelerle birlikte çocuklara karşı da yetişkinler korunmaya çalışılmıştır. Bu tanımlamalar ve kurallar ile hukuk düzeni “yetişkinler” ve “çocuklar” arasındaki birliği sağlamaya çalışmıştır. Çalışmamızın bu başlığında çocuk kavramının uluslararası sözleşmeler çerçevesinde ele alınacaktır.

“Çocuk” kavramının hukuksal zemindeki tanımları Roma Hukuku’ndan bu yana sürmektedir. Değişen süreç ile birlikte bu tanımlar ve tanımlara bağlanan sonuçlar da değişmektedir. Bu kapsamda çalışmamızda hukuk sistemindeki tarihsel evreler de dikkate alınarak hukuki anlamda çocuk tanımları ele alınacaktır.

Roma Hukuku’na bakıldığında çocuk kavramının yetişkinliğe geçilen evre ile açıklandığı görülmektedir[14]. Yani Roma Hukuku’nda cinsel olgunluğa erişmiş olan kişinin kendi haklarını kullanabilecek kadar olgunlaştığı, fiil ehliyetine[15] sahip olduğu kabul edilmektedir. Erginliğe ulaşma kriterinin verildiği bu hukuk sisteminde kişiler; doğumundan cinsel olgunluklarına ulaşıncaya kadar çocuk olarak kabul edilmektedirler. Peki acaba kişilerin erginlik kriteri yani cinsel olgunluğa ulaşıp ulaşmadıklarının tespiti nasıl yapılacaktır? Hukuk sistemi “çocukluktan” “yetişkinliğe” geçiş evresine ilişkin tespiti her birey için ayrı ayrı mı yapacaktır? Bu soruların yanıtı aslında çok basittir; kişinin yaşı. Günümüzde de devam eden ve erginliğin tespiti için bir kriter olarak kabul edilen yaş sınırları çocukluk ve yetişkinliği ayıran en önemli unsurlardan biridir. Yaş sınırlarının hukuki işlemlere göre değişkenlik göstermesi ve aynı yaştaki kişilerin farklı algı yeteneklerinin olması nedeni ile bu kriterin yerinde olmayacağı, bir kişinin yaşı nedeni ile oy kullanamazken çalışmasının makul görülmesinin çelişki içerdiği gibi nedenlerle bu unsur doktrinde bazı yazarlarca eleştirilmektedir[16]. Roma Hukuku’na baktığımızda ise erginliğin kızlarda 12, erkeklerde 14 yaşını doldurmuş olmak ile açıklandığı görülmektedir[17]. Burada da çocukların kız ve erkek olarak ayrıldığı görülmekte ve ayrımın temelinde cinsel olgunluğun cinsiyetler arasında farklı gelişmesi olduğu düşünülmektedir.

Roma Hukuku’nda çocukluk evresinin cinsel olgunluk ile sona erdiği kabul edilse de bazı durumlardan çocukların daha fazla korunması gerekliliğinden yola çıkılarak malvarlığına ilişkin işlemlerde erginlik yaşının 25 olduğu kabul edilmiştir[18].  Bu durum çocukların yetişkin hayatından ve ekonomik düzenlerinden korunmasına yönelik bir önlemdir.

Roma Hukuku’nda ergin olmayanlar yani çocuklar da kendi içerisinde iki gruba ayrılmışlardır. Bu ayrımda da yaş kriteri kendini göstermektedir. Erişkinlik yaşına ulaşamamış olan çocuklar “İmpuberes minores” olarak adlandırılırken bu çocuklar da kendi içlerinde “infantes” ve “ impuberes infantia maiores” olarak ikiye ayrılmaktadır[19]. Kişinin doğumundan yedi yaşına kadar geçirdiği evre “infantes” olarak adlandırılmakta ve kişi bu dönemde hukuki işlem ehliyetinden yoksun olan bir çocuk olarak kabul edilmekteydir. Kızlar için 7-12, erkekler içinse 7-14 yaş aralığında olan kişiler de “impuberes infantia maiores” gruba dahil olan çocuklar olarak tanımlanmaktadır. Bu çocukların sınırlı ehliyetleri vardır. Çocuklar kendi lehlerine hak edinebilirken, aleyhlerine olan işlemleri tek başına yapamamaktadır[20].

Çocuk kavramı ve çocukluk kavramına ilişkin hukuksal düzenlemeler Roma’da böyle olmakla birlikte günümüzde uluslararası hukukta çocuk kavramının tanımlaması yapılmamıştır[21]. Tanımlama yapmak yerine çocukların hakları üzerinde durulmuştur[22]. Uluslararası hukukta çocuk kavramı yaş sınırlama ile ayrılmıştır. 18 yaşını doldurmamış tüm insanlar çocuk olarak kabul edilmiştir[23]. Uluslararası sözleşmelere bakıldığında toplumsal olarak kabul edildiği gibi çocukların özel korumaya ihtiyaç duyduğu kabulü ile hareket edilmiş olduğu görülmektedir. Bu sözleşmeler ile çocuklara yetişkinlere verilen hakların sağlanması için özel düzenlenmeler getirildiği ve bu haklar haricinde de çocukların bakımına, eğitimine ilişkin çocuklara özgü korumacı ve eğitici haklar verildiği görülmektedir.

  1. Türk Hukukunda Çocuk ve Çocukluk Kavramları

Türk Hukuku’nda çocuk kavramı iki yönde kullanılmaktadır. Bunlardan ilki; bir kullanım olarak çocuk yetişkin olmayandır. İkincisi ise çocuk aile içinde soy bağını temsil eder. Yani çocuk kavramının karşılığı ana baba ile olan soy bağıdır[24]. Çalışmamızda kullanılan çocuk kavramı yetişkin olmayan kişi olarak kullanılmaktadır. Ayrıca, çalışmamızda çocuk kavramı yerine yer yer küçük kavramları da kullanılmakta olup bu iki kavram aynı grubun nitelendirilmesi için kullanılacaktır.

Çocuk kavramı hukuk tarihimiz boyunca gelişen ve gelişmeye de devam eden bir kavramdır. Osmanlı döneminde çocuk kavramı tanımlaması yapılmamışken kişilik hakları ehliyet başlığı altında toplanmıştır. Bu kapsamda kişiler “ergin olan” ve “ergin olmayan” olarak ayrılmıştır[25].  Ergin olmayan küçükler çocuk olarak tanımlanmıştır. Ayrıca ergin olmayan kişiler de kendi içlerinde sınıflandırılmıştır.  Eski hukukumuzda erginlik sınırı buluğa erme yani cinsel olgunluk yaşı üzerinden tespit edilmiş ancak ayırt etme gücüne haiz olmaya ilişkin durum da gözetilmiş ve yaş sınırları üzerinden söz konusu tespit yapılmıştır. Ancak burada önemle belirtilmesi gerekir ki Mecelle’de yer alan yaş sınırlaması olmakla birlikte küçüğün de beyanı erginlik için önem arz ediyordu[26]. Zira Mecelle kapsamında erginlik için buluğun alt sınırı kızlarda 9, erkeklerde 12 iken yaşa ilişkin üst sınır her ikisinde de 15’dir. Küçük bu iki sınır arasında buluğa erebilir ve ergin olabilirken çocuğun bu sınırlar içerisinde ergin olduğunun tespitinde kendi beyanları dikkate alınıyordu. Alt sınırın altında çocuk ergin olduğunu iddia etse dahi bu iddiası dinlenmezken, üst sınırı geçen çocuğun da ergin buluğ çağına gelmediğine ilişkin beyanı dikkate alınmaz[27].

Mecelle döneminde ergin olmak hukuki işlemleri tek başına yapabilmeyi beraberinde getirmemiştir. Mecelle döneminde kişinin hukuki işlem yapabilmesi için reşit olma koşulu aranmıştır. Kişinin mal varlığını korumak ve yönetmekte gerekli donanıma sahip olup olmadığının tespitinde aranan bu rüşt akli ve fikri olgunluk olarak tanımlanmaktadır. Ancak kişinin rüşt kazanıp kazanmadığına ilişkin Mecelle’de herhangi yaş düzenlemesi bulunmamaktadır. Kanun döneminde bu durumun tespiti her duruma ve olaya göre ayrı yapılmaktaydı[28].

Günümüzde Türk Hukuku’na baktığımızda çocukluk kavramı için “yaş küçüklüğü”, “küçüklük”, “doğumdan erişkinliğe kadar devam eden süreç” olarak bahsedildiği görülmektedir[29]. Çocuk Koruma Kanunu’nun 3. maddesi’nde[30] çocuk kavramının tanımı yapılmış ve bu tanımda temel kriter olarak yaş sınırı esas alınmıştır. Bu tanım kapsamında kişi on sekiz yaşını doldurmamış ise çocuk sayılmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken hususlardan biri yukarıda belirtilen yaş sınırında olmayan kişilerin bir şekilde ergin olması durumunda dahi çocuk sayılacağı ve çocuklara özgü haklara sahip olması gerektiğidir.

Hukukumuzun alt dallarına baktığımızda çocuklara ilişkin düzenlemelerin her bir disiplinde yer aldığı görülmektedir. Ancak çocuk kavramının tanımı için bu durumu söylemek pek mümkün değildir. Türk Medeni Kanunu kapsamında çocuk kavramının açık bir tanımı yer almamaktadır. Bu durum kendini İş Kanunu kapsamında da göstermektedir[31]. Ancak Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinde[32] çocuk kavramının tanımı yapılmış ve çocuğun on sekiz yaşının altındaki, kişiler olduğu kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir.

Türk hukuk sistemine dair yukarıda yer alan açıklamalara bakıldığında çocuk kavramının her disiplinde ayrı düzenlemelerin olduğu açıktır. Bu nedenle çalışmamız çerçevesinde Türk Medeni Hukuku ve Türk Ceza Hukuku kapsamında çocuk kavramı ayrı ayrı ele alınacaktır.

  1. Türk Medeni Hukuku’nda Çocuk Kavramı

Medeni Hukuk’ta çocuk kavramı değerlendirilirken kişiliğin başladığı an önem arz etmektedir. Zira bu andan yetişkinlik anına kadar kişi hukuk siteminde çocuk olarak görülmektedir. Türk Medeni Kanunu madde 28[33] ile kişiliğin sağ ve tam doğum ile başladığı ve ölümle son bulduğu düzenlenmiştir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki kişinin hak ehliyeti sağ ve tam doğmak kaydı ile ana rahmine düştüğü andan itibaren var olacaktır[34]. Bu kapsamda çocukluğun başlangıcı sağ ve tam doğum anı olacaktır.

Türk Medeni Kanunu çocukluk ve yetişkinlik arasındaki sınır yaş ile çizilmiştir. Kanun koyucu yetişkinler ve çocukları ayırmakta erginlik kavramını kullanmış ve TMK m. 11[35] ile erginliği düzenlemiştir. Bu kapsamda kişi 18 yaşını doldurmasıyla ergin olacaktır. 18 yaşını dolduran çocuk ergin olur ve artık reşittir. Çocuğun reşit olmasının tek yolu on sekiz yaşını doldurması değildir. Bu istisna olan hallerden ilki evlenmedir. 17 yaşını doldurmuş “çocuklar” velayet hak sahiplerinin verecekleri izin ile evlenip ergin olabileceklerdir. Olağanüstü durumlarda bu yaş sınırı 16’ya kadar düşmektedir.

Medeni Hukuk kapsamında çocuğu 18 yaşını doldurmadan ergin kılındığı hallerden biri de hakim kararı ile reşit olunmasıdır. Çocuğun 15 yaşını doldurması, reşit kılınma rızasının olması, söz konusu durumun çocuğun yararına olması, velinin onay vermesi şartlarının varlığı halinde mahkeme kararı ile ergin kılınma mümkündür[36].

Erginliğe ulaşan çocuk ayırt etme gücüne sahip olması ve kısıtlı olmaması durumunda tam ehliyetli olacak ve kendi nam ve hesabına hareket edebilecektir. Bu durumda çocuk artık “yetişkinler dünyasına” kabul alabilecektir.

  1. Türk Ceza Hukuku’nda Çocuk Kavramı

Türk Ceza Hukuku’nda çocuk kavramının tanımı Türk Ceza Kanunu madde 6 ile yapılmış ve çocuğun 18 yaşını doldurmamış kişiler olduğu belirtilmiştir. Türk Ceza Kanunu tarafından çocuk tanımı bu şekilde yapılmakla birlikte işlenen suçtan sorumluluk farklı yaş aralıkları kabul edilerek düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanunu m. 31[37] ile çocukların ceza sınırları yaş gruplarına ayrılarak verilmiştir. TCK m. 31/f. 1 ile çocukların ceza ehliyetine ilişkin olarak ilk yaş aralığı düzenlenmiştir. Bu kapsamda madde metninde 12 yaşını doldurmamış çocukların ceza ehliyeti olmadığı ve haklarında ceza kovuşturması yapılamayacağı, ancak haklarında çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabileceği düzenlenmiştir. Burada çocuğun yaş küçüklüğünün kusuru kaldıran bir hal olduğu kabul edilmiştir[38].

TCK m. 31/f. iki ile çocukların ceza ehliyetine ilişkin ikinci bir grup oluşturulmuş ve bu grup içerisinde de ayrıma gidilmiştir. Madde içeriğinde 12 yaşını doldurmuş ancak 15 yaşını doldurmamış olan çocukların işledikleri fiilin anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneklerinin ve davranışlarını yönlendirme becerilerinin yetişmemiş olması durumunda ceza ehliyetlerinin olmadıkları ve haklarında ancak çocuklara özgü tedbirlerin uygulanabileceği belirtilmiştir. Burada önem arz eden hususlardan biri bu yaş aralığındaki çocukların işledikleri fiilin anlam ve öneminin kavrama yeteneklerinin ve davranışlarını yönlendirme becerilerinin gelişmesi durumunda ceza ehliyetinin varlığının olduğunun kanun maddesi kapsamında kabul edileceği ve bu gruptaki çocuklara suçun cezasına göre indirim yapılacağı hususudur. Kanun koyucu tarafından çocukların ceza ehliyeti değerlendirilirken hem yaş sınırlaması hem de algılama yetenekleri kıstas olarak kabul edilmiştir. Bu kapsamda ceza sorumluluğuna ilişkin yapılacak olan değerlendirmede hem çocuğun yaşına hem de işlediği fiilin anlam ve önemini kavra yeteneği ile davranışlarını yönlendirme yeteneğine her olay için ayrı ayrı bakılmalıdır. Çocuğu durumu değerlendirilirken içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik durum, aile hayatı, eğitim durumu ve en önemlisi psikolojik durumunun dikkate alınması gerekmektedir[39].

Ceza Kanunu madde 31 son fıkra ile; fiilin işlendiği sırada 15 yaşını dolduruş ancak 18 yaşını doldurmamış çocukların ceza ehliyetleri değerlendirilmiş ve burada çocukların işledikleri fiili algılama yeteneklerine bakılmaksızın suçun cezası niteliğine göre indirim yapılacağı düzenlenmiştir. Ceza Hukuku kapsamında bu yaş aralığındaki çocuğun fiillerin anlam ve sonuçlarını kavrayabilme ve davranışlarını yönlendirebilme yeteneklerinin geliştiği kabul edilmiştir.

Ceza Kanunu kapsamında yer alan çocuk tanımında ve çocukların ceza ehliyeti kapsamının tespitinde temel kıstas olarak yaş sınırı kullanılmış ve bu durum kişinin yaşının ilerlemesi ile doğru orantılı olan algı gelişimine bağlanmıştır[40].

Medeni Kanun kapsamında çocuk kavramı ile Ceza Kanunu kapsamında çocuk kavramının paralel olduğu düşünülse de iki kanun arasında farklılıklar mevcuttur. Medeni Kanun erginlik kavramı ile çocukluğu yetişkinlikten ayırmış ve her ne kadar yaş esasına göre bu durumu belirlemiş olsa da yer yer yaş sınırı olmaksızın kişinin çocukluktan çıkarıp yetişkinliğe geçişini kabul etmiştir. Oysa Ceza Kanunu kapsamında kişi Medeni Kanun tarafından ergin kılınsa dahi cezai sorumluluğu doğmayabilecektir. Ceza Kanunu kişiyi erginlikten çok yaş sınırları ile çocuk atfetmektedir. Ayrıca Medeni Kanun kapsamında kişinin fiillerinden sorumluluğu net çizgilerle çizilmemiş ve ayırt etme gücüne sahip çocukların kendilerini borç altına sokamayacakları kabul edilmiştir. Oysa Ceza Kanunu kapsamında küçüğün ceza ehliyeti net yaş sınırları ile çizilmiştir.

Her iki kanun içeriğinde çocuğun tanımı ve hak ve borçlarına ilişkin farklı kabuller olduğu görülecektir. Ortak noktalar da olmakla birlikte bir çocuk 12 yaşını doldurduktan sonra kendini borç altına sokamazken bazı hallerin varlığı halinde kendi özgürlüğünü borç altına sokabilecek yaptırımlara muhatap olabilecektir. Kanun koyucu çocuğun maddi borç altına girmesini kabul edilemez bulurken özgürlüğünün kısıtlanmasını yer yer makul bulabilmektedir.

 

  1. TIBBİ MÜDAHALE KAVRAMI VE UNSURLARI
  2. Tıbbi Müdahale Kavramı

Tıbbi müdahale kavramı özünde kişinin kişilik haklarından olan vücut bütünlüğü hakkına müdahale anlamını taşımaktadır[41]. Kişinin vücut bütünlüğüne yapılan her müdahale tıbbi müdahale kavramı içerisine dahil edilmemektedir. Zira tıbbi müdahale kavramı aslında hukuka aykırı bir fiil olan kişilik haklarına müdahaleyi hukuka uygun hale getirmektedir.

Kişinin yaşam, sağlık, vücut bütünlüğü gibi kişilik haklarını ihlal eden yahut ihlal etme olasılığı bulunan müdahalelerin amacının ne olduğu, kim tarafından yapıldığı ve nasıl yapıldığı gibi sorulara verilecek yanıtlar müdahalenin tıbbi müdahale olup olmadığının tespitinde önemli kıstaslardandır[42]. Bu sorulara verilecek cevaplar aslında tıbbi müdahale kavramının unsurlarını da oluşturmaktadır.

Tıbbi müdahale; hukuk düzeninin kendisine yetki verdiği kişilerce, hukuken tanınmış amaçlara yönelik olarak hastanın rızası çerçevesinde tıbbın kabul etmiş olduğu kurallar çerçevesinde gerçekleştirilmesi durumunda hukuka uygun olacaktır. Çalışmamızın alt başlıklarında tıbbi müdahalenin unsurlarına değinilecektir.

 

  1. Tıbbi Müdahale Unsurları

Tıbbi müdahale kavramı değerlendirilirken unutulmaması gereken husus bu müdahalenin kişinin yaşam hakkını etkileyecek olduğudur. Müdahalenin hukuka uygun olmaması sonucunda kişi malvarlığını değil yaşam hakkını kaybedebilecektir. Bu nedenle söz konusu müdahalenin müdahaleden beklenen amacı sağlayabilecek, hukukun yetki tanıdığı kişilerce yapılması gerekmektedir.

Tıbbi müdahale tıp biliminin genellikle kabul etmiş olduğu kurallara ve teknik gereklere uygun olmalıdır. Ayrıca bu müdahalenin hukuken yetkili kişilerce yapılması gerekmektedir. Tıbbi müdahaleye yetkisi olan kişiler Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanun ile düzenlenmiştir. Bu kanun kapsamında tıbbi müdahaleye yetkili kişiler; hekimler, dişçiler, ebeler, hemşireler, sağlık memurları, sünnetçiler ve hasta bakıcılardır. Bu kişilerin tıbbi müdahaleyi yürütebilme şartları da kanunda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Tıbbi müdahalede bulunacak olan kişiler ancak hukuken belirtilen amaca yönelik bu müdahaleyi gerçekleştirebilirler. Tıbbi müdahale ancak; teşhis, tedavi ya da koruma amaçlı yapılabilecektir[43]. Müdahalenin hukuki amacına bakıldığında günümüzde bu kavramın geniş tutulduğu görülecektir. Tıbbi müdahalede hukukun tanıdığı amaçlardan da biri de nüfus planlamasıdır. 

Nüfus planlaması; kanun koyucunun Nüfus Planlaması Kanunu m. 2[44] ile yapmış olduğu tanımlama çerçevesinde kişilerin istedikleri sayıda ve istedikleri zamanda çocuk sahibi olmaları anlamına gelmektedir. Kişilerin çocuk sahibi olmak istememesi durumunda kadının gebeliğine son verilmek için gerçekleştirilen müdahale teşhis ya da tedaviye yönelik olmasa da tıbbi müdahale olarak kabul görmektedir[45].

Tıbbi müdahale kavramının en önemli unsurlarından biri müdahalede bulunulacak olan kişinin rızasıdır. Müdahale muhatabının bu müdahaleye rızasının bulunması şarttır. Müdahale muhatabının her duruma rızası geçerli değildir. Rızanın geçerli olabilmesi belli başlı şartlara bağlanmıştır. Rıza ancak bu hak sahibinin rıza vermeye ehliyetli olması durumunda geçerli olacaktır[46]. Ayrıca rıza verecek kişinin tıbbi müdahalenin içeriği hakkında aydınlatılmış olması ve kişinin tıbbi müdahaleyi anlaması gerekmektedir[47]. Bu kapsamda tıbbi müdahalede geçerli rızadan söz edebilmemiz için kişinin rıza yeteneğinin olması gerekmektedir. Bu rızanın tıbbi müdahalede bulunmaya yetkili kişiye yönelmiş olması gerekmektedir[48]. Tıbbi müdahale muhatabının serbest iradesi ile bu müdahaleye onay vermesi gerekmektedir. Bu duruma gelebilmesi için ise söz konusu müdahalenin içeriği ve sonuçları konusunda aydınlatılmış olması gerekmektedir. Aydınlatmayı gerçekleştirecek olan kişi hekimdir[49]. Aydınlatmanın müdahalenin muhatabına yönelik gerçekleştirilmesi müdahaleden etkilenecek olan kişinin durumu ve sonuçlarını kavraması açısından önem arz etmektedir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. BÖLÜM

KÜÇÜĞE TIBBİ MÜDAHALE OLARAK: KÜRTAJ

  1. KÜÇÜĞE TIBBİ MÜDAHALE KAVRAMI

Çocuğa yani küçüğe tıbbi müdahale kavramında tıbbi müdahalenin unsurlarından rızanın tartışmalı olduğu görülmektedir. Çalışmamızda bu unsur üzerinden küçüğe tıbbi müdahale değerlendirilecektir.

Tıbbi müdahalenin hukuka uygun hale gelmesini sağlayan unsurlardan biri olan rıza ancak rıza verme ehliyetine ve yeteneğine sahip kişilerce verilmesi durumunda hukuka uygunluk sonucunu doğurmaktadır. Kişilerin rıza yeteneğinin bulunup bulunmadığı müdahalenin içeriğini, sonucunu ve nedenini kavrayabilip kavramayacağına göre değişkenlik göstermektedir. Türk Borçlar Kanunu kapsamında tam ehliyetli olan kişilerin söz konusu rıza yeteneğinin ve ehliyetinin var olduğu kabul edilmektedir. Zira kişiler fiil ehliyetine sahiptirler. Ancak tam ehliyetli olmayan küçükler ve kısıtlılar için bu durum aynı netlikte değildir. Küçüklerin vücut bütünlüklerine yönelik tıbbi müdahalelerde rıza verme ehliyetine sahip olup olmadığı sorusu hukuk düzenimizde gündeme gelmektedir.

Tıbbi müdahalede rıza ehliyeti bedenine yapılacak bir müdahalenin içeriğini ve sonuçlarını anlayacak durumda olabilmektedir[50]. Bu kapsamda küçüğün rıza ehliyetinin tespitinde de küçüğün kişisel gelişimine, temyiz kudretine ve yaşına bakılacaktır[51]. Bu noktada önem arz eden hususlardan biri ise küçüğün ayırt etme gücüne sahip olup olmadığıdır. Zira ayırt etme gücüne sahip olmayan küçüğün tıbbi müdahalelere rıza göstermesi de mümkün değildir. Bu küçüklere tıbbi müdahalede bulunulması durumunda küçüğün yasal temsilcinin rızasının alınması gerekmektedir[52]

Ayırt etme gücüne sahip küçükler bakımından kanun koyucu TMK m. 16/f. 2[53] ile düzenleme getirmiştir. Bu madde kapsamında ayırt etme gücüne sahip küçükler kişiye sıkı suretle bağlı haklarını yasal temsilciye bağlı olmaksızın diledikleri gibi kullanabileceklerdir. Kanun koyucu kişiye sıkı sıkıya bağlı bu hakların neler olduğuna yer vermemiştir. Ayrıt etme gücüne sahip küçüğe tıbbi müdahalede küçüğün rıza vermeye ehil olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Tıbbi müdahalede rıza verme husususun TMK m. 16 kapsamında kişiye sıkı suretle bağlı haklar kategorisine sokulup sokulamayacağı hukukumuzda tartışılmaktadır. Bu noktada karşımıza üç farklı görüş çıkmaktadır. Bu görüşlerden ilki yasal temsilcinin rızasının zorunluluk olduğunu bu rıza kapsamında küçüğün de görüşünün alınmasını gerekli olacağını savunan görüştür.

Küçüğe yönelik tıbbi müdahalede küçüğün değil yasal temsilcisinin rızasının alınmasının şart olduğunu ve bu kapsamda da küçüğün yalnızca görüşünün alınması gerektiğini kabul eden görüşün temel dayanağı 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesi[54] ve Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24. maddesidir[55]. Madde metinleri kapsamında küçüğe tıbbi müdahalede yasal temsilcisinin rızasının alınması gerektiğine yer verilmiştir. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği madde 26[56] ile yasal temsilcinin rızası alınsa dahi küçüğün görüşünün alınması gerektiği düzenlenmiştir. Madde metni incelendiğinde küçüğün görüşünün alınması gerektiğinin belirtildiği ancak bu görüş ile bağlı kalınmasının zorunluluk olarak yer almadığı görülmektedir. Bu görüşü savunan yazarlar görüş alınmasının küçüğün bilgilendirilmesinden kaynaklandığını belirtmişlerdir[57]. TMK madde 16 fıkra 2 incelendiğinde ayırt etme gücüne sahip küçüğün kişiliğine sıkı sıkıya bağlı olan hakları dilediği gibi kullanabileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Tıbbi müdahaleler kişinin vücut bütünlüğüne yönelik eylemler olmakla birlikte kişilik haklarına yönelik müdahalelerdir. Bu kapsamda kişinin vücut bütünlüğüne yönelik hakları kullanma ve müdahaleye rıza gösterme ya da göstermeme özgürlüğü kişiye sıkı suretle bağlı haklardandır. Kişiye bu denli bağlı bir hak üzerinde yasal temsilcinin tasarrufta bulunmasının kabulü mümkün olmamalıdır.

Tıbbi müdahalede küçüğün rızasının alınmasına ilişkin diğer bir görüş yasal temsilcinin ve küçüğün rızasının birlikte alınması gerektiği görülüdür. Bu görüş tıbbi müdahalede rızanın kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğunu kabul etmesine rağmen yasal temsilcinin rızasının gerekli olmasının küçüğün korunması gereği olduğunu savunmaktadır[58]. Küçüğün ayırt etme gücüne sahip olması tıbbi müdahalelerdeki risklerden sorumluluğu üstlenmeleri anlamını taşımadığı ve bu riskler nedeni ile yasal temsilcinin rızasının alınması gerektiğini savunan görüş bu rızanın velayet hakkından kaynaklandığını belirtmektedir. Bu görüşün temelinde küçüğün korunması ve menfaati yer almaktadır. Görüşün değerlendirilmesinde de bu temelden hareket edilmesi daha yerinde olacaktır. Tıbbi müdahalelerde yasal temsilcinin rızasının aranması her durumda küçüğün menfaatine olmamaktadır. Bu duruma örnek olarak küçüğün hamileliğinde ceninin aldırma isteğinin yasal temsilciye bildirilmesi sonucu meydana gelen “ namus cinayetleri” verilebilir. Kaldı ki ana ve babaya ait velayet hak ve yükümlülüğü küçüğün sınırlandırılması için değil küçüğün yetişkin bir birey olmasına yardımcı olunması için sağlanmış bir kurumdur. Bu kurumun temel amacı küçüğün her anlamda sağlıklı bir birey olmasını sağlamaktır. Bu kapsamda bu kurum küçüğün kısıtlanması için kullanılmamalıdır. Ayırt etme gücüne sahip olan ve tıbbi müdahalenin anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda olan küçüğün kendi vücut bütünlüğü üzerinde özgürce karar verebilme yetkisinin olduğu kabul edilmelidir. Bu durumdaki küçüğün korunmaya ihtiyacı bulunmamaktadır[59]

Küçüğe yönelik tıbbi müdahalelerde rızaya ilişkin son görüş ise küçüğün tıbbi müdahalelere tek başına rıza verilebileceği görüşüdür. Bu görüş ayırt etme gücüne sahip küçüğün bedenine yönelik müdahalelerde; içinde bulunduğu durumu anlayabilecek, konu ile ilgili bilgileri kullanabilecek ve seçim yapabilecek durumda ise tek başına karar verebileceğini ve yasal temsilcinin iznine gerek olmadığını savunmaktadır[60]. Kişinin yaşam hakkına, vücut bütünlüğüne dair bir kararın yasal temsilci aracılığı ile verilmesini reddeden bu görüş küçüğün içinde bulunduğu durumun sonuçlarını algılama ve söz konusu durum kapsamında ayırt etme gücüne sahip olup olmama değerlendirmesinin müdahalede bulunan doktorlar tarafından gerçekleştirilebileceğini savunmaktadır[61]. Küçüğün bedenine yönelik müdahale kapsamında ayırt etme gücüne sahip olmadığının tespitinde artık yasal temsilcinin rızasının aranması gerekmektedir. Bu görüş küçüğün kişilik haklarını korumaktadır. Küçüğün ayırt etme gücüne haiz olması durumunda TMK m. 16/f. 2 uyarınca kişilik haklarını kullanabilmesi kanun gereğidir. Söz konusu durum aynı zamanda Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 12’ nin bir gereğidir[62]. Madde metni; “ Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun, kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır. Bu kapsamda tıbbi müdahalelerde ilk olarak ayırt etme gücüne sahip küçüğün rızası aranmalıdır. ” şeklindedir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere küçüğün ayırt etme gücüne haiz olması durumunda kendisinin görüşüne başvurulması yeterli olup bu durumda yasal temsilcinin izninin aranmamamaktadır. Bu kapsamda ayırt etme gücüne haiz çocuğun görüşleri çocuğun menfaatine aykırı olmadığı sürece, çocuğun görüşü anne ve babasının görüşlerine tercih edilmelidir[63].

Tıbbi müdahalede ayrıt etme gücüne sahip küçüğün rızasının yeterli olmasının gerekliliği; küçüğün hakları ve yasal temsilcinin haklarının çatışmasında küçüğün haklarına öncelik tanınmasından kaynaklanmaktadır. Bu kapsamda çalışmamızda küçüğün tıbbi müdahale çerçevesinde hakları ve yasal temsilcinin küçük üzerindeki velayet hakkı incelenecektir.

  1. Çocuğun Tıbbi Müdahaleye İlişkin Hakları

Küçüğe yönelik tıbbi müdahale ve bu müdahalede küçüğün rızası ele alınırken tıbbi müdahalenin yöneldiği hak ya da haklar ve küçüğün bu kapsamda sahip olduğu hak ya da hakların ele alınması gerekmektedir. Bu kapsamda ilk olarak küçüğün yaşam hakkı ele alınacaktır.

  1. Yaşam Hakkı

Hukuk düzenin ve toplumsal düzende bireylerin en temel hakkı yaşamdır. Yaşam hakkı bireyin doğuştan ölünceye kadar sahip olduğu ve yalnızca insan olarak dünyaya gelmesinden kaynaklı bir haktır[64]. Yaşam hakkı, insanın başka kişilik değerleri açısından bulunması gereken vazgeçilmez bir ön koşuldur[65]. Ayrıca yaşam hakkı, bireyin bedensel ve ruhsal bütünlüğünü koruması ve sürdürmesi olarak da tanımlanmaktadır[66].

Türk Hukuk siteminde yaşam hakkının Anayasa’nın 17. maddesi[67] ile düzenlenmektedir. Bu madde metni ile hem yaşam hakkı hem de bu hakkın maddi, manevi olarak geliştirilmesi ve korunması düzenlenmiştir. Bu hakkın bir görünümü de Türk Medeni Kanunu m. 24/f. 1’dir[68]. Madde metninde her ne kadar kişilik hakları düzenleniyor olsa da kişilik hakkı yaşam hakkının bir parçası yani görünümüdür[69]. TCK m. 81 ile de kişilerin yaşam haklarına yapılan müdahalelerin cezalandırılması hususu düzenlenmiştir[70]. Söz konusu madde metninde kimlerin yaşam hakkının mevcut olduğuna değil de bireylerin sahip olduğu yaşam hakkına müdahale eden kişilerin ne gibi yaptırımlara tabi olacağı yer almaktadır.

Çocuklara tıbbi müdahale ve bu müdahalede rıza; çocuğun vücut bütünlüğüne ve bu kapsamda da yaşam hakkına müdahaleyi içermektedir. Bu kapsamda yukarıda saydığımız maddelerin koruma kapsamında olduğu aşikar olan çocuğun (bu hakkını korumaya ve hakkına yönelik müdahalenin içeriğini anlamaya ehil olması durumunda) hakkını bireysel olarak kullanmasına ve korumasına imkan sağlanmalıdır. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki çocukların yaşam hakkına ilişkin Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde[71] de düzenlemeler yer almaktadır. Madde metninde çocukların yalnızca yaşam hakkına sahip olduğu değil aynı zamanda da sözleşme tarafı devletlerin çocukların yaşam haklarını koruyabilmelerini sağlama gibi pozitif yükümlülüklerinin mevcut olduğuna yer verilmiştir.

Tıbbi müdahalelerin yöneldiği vücut bütünlüğü hakkı yaşam hakkının bir görünümüdür. Kişiler vücut bütünlüklerine yönelik müdahalelere rıza gösterebilmektedirler. Ancak doktrinde genel kabul kişilerin vücutları üzerinde sınırsız tasarruf yetkisine sahip olmadığıdır[72].

Tıbbi müdahaleler vücut bütünlüğüne saldırı niteliğinde olduğundan söz konusu müdahaleyi hukuka uygun hale getiren müdahale muhatabı tarafından verilen rızadır. Vücut bütünlüğüne yönelik müdahalenin hukuka aykırılığını ortadan kaldıracak olan rızanın neye ilişkin olduğu ve yapılacak müdahalenin türü bu hukuka uygunluk için önem arz etmektedir. 

Tedavi amaçlı olan vücut bütünlüğüne müdahalelerde söz konusu müdahaleye rıza göstermesi, kişilik hakkına hukuka aykırı müdahale niteliğinde değildir[73]. Bu noktada bireyin sağlığına kavuşmak için müdahaleye rıza gösterme hakkı vardır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki hastanın rızasının yanında, söz konusu tıbbi müdahalenin tedavi amaçlı olması, tedavi edici özellikte olması, müdahalenin yetkili kişi tarafından ele alınması ve tıp biliminin kurallarına uygun olarak yapılması gereklidir[74].

Yaşam hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 2 ile düzenlenmektedir[75]. Konumuz kapsamında değerlendirilmesi gerekli olan hususlardan biri de bir tıbbi müdahale olarak “kürtaj”ın yaşam hakkı ile ilişkisidir. Yaşam hakkının başlaması hususu kapsamında kürtaj yaşam hakkı ile ilişkilidir[76]. Kürtaj AİHS 6., 8. ve 10. maddeleri ile ilgisi vardır.

AİHM  konuyu Boso davasında esastan ele almıştır[77]. Davada, mahkeme dava konusu olayda mevcut kürtajın ulusal hukuka uygun olup olmadığını değerlendirmiştir. Bu karardan sonra mahkeme, ulusal hukuktaki düzenlemeler ile ceninin ve kadının menfaatleri arasında bir denge bulunmasının sağlanıp sağlanmadığını sorgulamıştır. Dolayısıyla Mahkemenin içtihadından çıkan sonuç, öncelikle kürtajın bizatihi kendi başına yaşam hakkının bir ihlali olmayacağıdır.

  1. Ana-Babaya Karşı Haklar

Tıbbi müdahale kapsamında çocukların hakların ana ve babalarına karşı haklara sahiptirler. Bu kavramın anlamı ana ve babanın velayet hakkı karşısında çocuğun da haklarının mevcut olduğudur[78]. Bu haklara değinmeden evvel ilk olarak ana-babanın sahip olduğu velayet kavramı ve bu kavramın çocuğa yönelik sonuçları çalışmamızda ele alınacaktır. Bu değerlendirmeden sonra çocuğun ebeveynlere karşı sahip olduğu haklara yer verilecektir.

Velayet; anne ve babanın çocuğun varlığı haklarındandır[79]. Kanun koyucu velayetin kapsamını belirlediği gibi ebeveynlere bu hak kapsamında sınırsız yetki tanımamıştır[80]. Anne ve babanın velayet hakkının sınırları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Velayet hakkı Türk Medeni Kanunu’nun 339. maddesinde[81] genel olarak düzenlenmektedir. Bu madde dikkate alınarak yapılan tanıma göre; velayet, ana babanın prensipte ergin olmayan çocuklarıyla ilgili kanunen gerekli kararları alma yetkisi şeklinde ifade edilmektedir[82]. Velayet kavramı ile ebeveynlerin çocuğa karşı sorumluluklarının ve çocuğa yönelik yetkilerinin tümünü kapsamaktadır. Çocuğun korumaya muhtaç olarak görülmesinin sonucu olarak çocuğu korunması, bakım ve eğitimi, hukuk düzeninde temsili, malvarlığının yönetimi ve çocuğun menfaatlerinin korunması gibi çocuğun yetişkin olmamasından kaynaklı kendi hayatını idame ettiremediği tüm hususlar velayet kavramı ile ana-babaya bırakılmıştır. Bu kapsamda görmekteyiz ki çocuğun korunması ilk olarak ana babadan beklenmekte ve çocuk ilk olarak aile kavramında yola çıkılarak ana babaya bırakılmaktadır.

Velayet kavramının diğer tarafı olan çocuğun bu kavramdaki yeri Medeni Kanun m. 339/f. 2 ile düzenlenmiştir. Madde metninde; çocuk, hakimiyet yetkisine sahip olan ebeveynlerin iradelerini dinlemekle ve bu iradelere uymakla yükümlü tutulmuştur. Bu kapsamda madde metninde anne ve babaya çocuk üzerinde bir hakimiyet, iktidar sağlandığı görülmektedir. Ancak anne ve babanın sahip olduğu bu egemenlik yetkisi sınırsız değildir[83]. Çocuk temsil edilirken, onun menfaatinin ön planda bulundurmakla yükümlüdürler.  Bu noktada ilk olarak karşımıza çocuğun üstün yararı kavramı çıkmaktadır. Ailedeki anne babaya çocuk üzerinde tanınan egemenlik hakkının sınırlanmasında çocuğun üstün yararı kavramı kullanılmaktadır. Burada çocuğun menfaatine olmayan durumlarda anne ve babasından dahi korunmasının gerekliliği yıllar içerisinde anlaşılmış ve korumasız olarak görülen bu “masumiyet müzelerinin” tam korunması için devlet tarafından da korumanın ve denetimin sağlanması gerektiği anlaşılmıştır. Çocuğun menfaati kavramı Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinde[84] kullanılmış ve bizim hukukumuzda da TMK m. 305[85] içeriğinde yer almıştır[86]. Çocuğun menfaati kavramının tanımı kanunda yahut BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde yapılmamıştır. Çocuğun yararı, durumun koşullarına ve özellik arz eden durumlarda olasılıklara göre değişkenlik göstermektedir. Bu kavramın getirilmesinde temel amaç çocuğun Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin içeriğinde de yer alan tüm haklara erişimini sağlamak ve çocuğun gelişimini sağlamaktır. Bu kapsamda çocuğun menfaati tanımlanırken hak kavramından yola çıkılabilmektedir[87]. Bu anlayış kapsamında çocuğun üstün yararı çocuğun özgür, insan onuruna yaraşır bir yaşam içinde gelişme hakkını kullanabilmesi anlamını taşımaktadır[88].

Velayet kavramı kapsamında çocuğun üstün yararı ile ana babanın yararının çatışması durumunda ne olacağı sorunu gündeme gelmektedir. Aslında çocuğun üstün yararı kavramı bu soruna çözüm bulmaktadır. Çatışma halinde çocuğun yararı gözetilmeli ve çocuğun yararına öncelik tanınmalıdır. Kaldı ki Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 18. maddesinde[89] de ana babanın çocuğun menfaatine göre hareket etmesi gerektiği belirtilmiştir.

Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 12. maddesi ve Türk Medeni Kanun’u 339. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, ana ve baba çocuğun olgunluğu ve idrak yeteneği ölçüsünde fikrini alarak hareket etmek zorundadırlar. Anne ve babanın çocuğa olgunluğu ölçüsünde hayatını düzenleme olanağı tanınmalıdır. Bu kapsamda tıbbi müdahalelerde müdahale muhatabı çocuğun algı yeteneği ve olgunluk gelişiminin sağlanmış olması durumunda müdahaleye rıza vermesinin yeterli olacağının kabulü gerekmektedir. Zira çalışmamızın üst başlıklarında da belirttiğimiz üzere bu noktada önem arz eden husus küçüğün tıbbi müdahalenin nedenlerini, sonuçlarını ve tedavi içeriğini anlayabilecek olgunlukta olup olmadığıdır. Bu noktada ana ve babanın velayet hakkı karşısında çocuğun gerekli olgunluğa erişmiş olması şartı ile kendi bendeni üzerinde karar verme ehliyetinin var olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu kabul çocuğun yaşam hakkının bir parçasıdır. Çocuğun ayırt etme gücüne sahip olduğunun ve tıbbi müdahale için gerekli olgunluğa sahip olduğunun kabulü ile birlikte kendi bedeni üzerinde hak sahibi olduğu kabul edilmelidir.

 

 

  1. KÜÇÜĞE TIBBİ MÜDAHALE OLARAK KÜRTAJ VE SONUÇLARI

Çalışmamızın üst başlıklarında küçüğe yönelik tıbbi müdahale kavramı ve kavramın beraberinde getirdiği tartışmalara yer verilmiştir. Bu başlıkta ise küçüğe tıbbi müdahale olarak “kürtaj” kavramı[90] değerlendirilecektir.

Küçüğe tıbbi müdahale kavramı birçok noktada tartışılmakla beraber bu tartışmaların ortasında “küçüğe yönelik kürtaj” kavramı yer almaktadır. Zira küçüğe yönelik kürtaj eylemi Nüfus Planması Kanunu m. 6 ile özel olarak düzenlenmiş ve velinin iznine tabi kılınmıştır. Düzenleme ile birlikte hem soslojik hem de hukuki olarak birçok soru gündeme gelmektedir. Bu noktada gündeme gelen sorulardan ilki “küçüğe tıbbi müdahalelerde rıza vermeye ehil olan küçük mü yoksa veli midir?”dir. Tıbbi müdahale kavramında tartışılan bu soru kanun koyucu tarafından özel olarak getirilen bu düzenlemede nasıl ele alınmalıdır? Düzenlemeye ilişkin diğer sorunlar ise; belli bir olgunluk sonrası çocuğun cinsellik hakkının olup olmadığı, kürtaj öncesi ana babadan rıza alınması için gerçekleştirilen bilgilendirilme sonucu çocuğun can güvenliğinin olmama olasılığından nasıl bir yol izleneceği, çocuğun korunması için aile duyulan güvenin bu uygulamada da kendini gösterip gösteremeyeceği şeklinde sıralanabilecektir.

Çalışmamızın bu bölümünde küçüğün kürtajına ilişkin bu olgular ayrı ayrı değerlendirilmeye çalışılacaktır.

 

  1. Küçüğün Cinsellik Hakkı

Çocukların gelişimleri süresince yer yer yetişkinlerden ve yetişkin düzeninin getirdiği bazı hususlardan korumak gerektiği düşünülmektedir[91]. Çocukları koruma amaçlı olarak gerçekleştirilen düzenlemelerde temel amaç çocuklara yetişkinlerden daha az hak tanımak üzerine olmamalıdır. Bu kapsamda çalışmamız konusunu da içeren cinsellik hakkı çocuklar için ele alınmaktadır.

Cinsellik hakkı içerisinde birçok hakkı barındırmaktadır. Bu hak yalnızca cinsel birliktelik hakkı olarak düşünülmemelidir. Özellikle çocuklar açısından çocuğun cinsel istismarlara karşı korunması, çocuğun cinsel yönelimlerini özgürce dile getirebilmesi, çocuğun cinsellik üzerine bilgilendirilmesi cinsellik hakkının içeriğini oluşturmaktadır[92]. Zira çocuğun cinsellik olgusu ile tanışması ve devam eden süreçte kendi benliğinde bu durumu tanımlaması aslında çocuğun gelişiminde oldukça önemli bir noktayı oluşturmaktadır. Bu nedenle çocuğun cinsellik hakkı çok boyutludur. Çalışmamızda da hakkın içeriği ayrı ayrı ele alınacaktır.

Çocuğun iradesi dışında cinsel nitelikteki davranışlara maruz kalması Türk Ceza Hukuku’nda cinsel istismar suçunu oluşturmaktadır. Ceza Hukuku’nda yer alan düzenleme ile söz konusu gerçekleştirilen eylem cezaya tabi kılınmıştır. Bu düzenlemenin temelinde çocuğun korunması yatmaktadır. Ceza Kanunu’nda yer alan bu düzenleme; çocuğun cinsel sömürüden kurtulması bu hakkın görünümüdür. Ancak bu noktada çocuğun cinsel özgürlüğü gündeme gelmektedir. Cinsellik hakkının bu ayağında çocukların yetişkinlerin sömürüsüne hayır deme hakkı korunmaktadır. Çocuğun hayır deme hakkı korunurken dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise “aile içindeki” durumdur. Zira çocuğun yetişkin düzeninden korunması görevi ilk olarak aile kavramı içerisindeki anne ve babaya verilmiştir. Bu aile yapısının olağan sonucudur. Ancak çocuğun aile içerisinde de korunmasının gerekli olabileceği hususu göz ardı edilmemelidir[93]. Çocuğun cinsel istismarının aile içerisinde de gerçekleştiği göz ardı edilmemeli aksine bu konuda çocuğun korunması sağlanmalıdır. Sağlıklı gelecek nesiller için bu koruma şarttır. Söz konusu husus Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 34. maddesi[94] ile düzenlenmektedir.

Çocuklar açısından cinsellik hakkının bir diğer görünümü ise çocuğun cinsellik açısından bilgilendirilmesidir. Kanun koyucunun temel amacı çocuğu ve çocuğun menfaatini korumaktır. Bu nedenle çocuk korunmak istenilen husus hakkında kör, sağır ve dilsiz bırakılmamalıdır. Çocuğun yaş seviyesine, olgunluğuna ve algı yeteneğine göre cinsellik konusunda bilgilendirilmesi gerekmektedir. Çocuğun hiç bilmediği ve merak ettiği konuların yetişkinler tarafından cevaplanmaması durumunda karanlıkta bırakılan cahilliğin korunması mümkün olmayacaktır.

Bu noktada önem arz eden husus çocuğun cinsellik hakkı kapsamında cinsellik özgürlüğünün boyutu ve derecesidir. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin ilgili maddesi kapsamında çocuk kavramının 18 yaşının altında bulunan herkesi kapsadığına yer vermiştik. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında ve Türk Hukuku’na baktığımızda karşımıza evlenme yaşı, cinsel istismar ve reşit olmayan kişi ile cinsel ilişki suçu çıkmaktadır. Bu kavramlar çocuğun cinsellik hakkının tespitinde önem arz etmektedir. Zira söz konusu kavramlar cinsellik olgusu ve çocuk kavramını birleştirmektedirler.

Türk Medeni Kanunu m. 124[95] ile evlenme yaşı düzenlenmiştir. Yine TMK m. 11 ile kişinin 18 yaşını doldurmakla ergin kılınacağı yer almaktadır. Kanun maddesinde 17 yaşını doldurmuş kişilerin evlenebileceği yer almaktadır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki evlilik için yasal temsilcinin rızası gerekmektedir[96]. Bu kapsamda kanun koyucunun yasal temsilcinin rızası ile çocuğa cinsel bir alan tanıdığı söylenebilecektir. Kaldı ki TMK m. 124/f. 2 ile olağanüstü hallerde 16 yaşını doldurmuş olan “çocukların” evlenmeleri yasal temsilcinin rızası olmasa dahi mahkeme kararı ile mümkündür[97]. Kanun koyucu hâkime yetki tanıyarak çocukların evlenebileceğini düzenlerken bir nevi de çocukların bu yaş sınırında çocuğun aile kurma hakkını hâkim onayı ile kabul etmiş gözükmektedir. Çocuğun aile kurma hakkı beraberinde cinsellik hakkını da getirmektedir. Erken yaşta evliliklere onay veren kanun maddesinin uygulanmasının toplumda çocukların gelişimlerine etkisine bakılmalıdır. Bilinçsiz olan çocukların erken yaşta evlenmesi hem toplumsal yapıya hem de toplumsal yapının temeli olan aile kavramına darbe vurmaktadır.

Türk Ceza Kanunu m. 103[98] ile birlikte cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Madde metninde istismar kavramının mağdur çocuğun yaşına göre ayrımlı olarak ele alındığı görülmektedir. On beş̧ yasını tamamlamamış̧ veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karsı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış̧ cinsel istismar olarak adlandırılırken diğer çocuklara karşı bu suçun iradeyi etkileyen sebeplerle işlenmesi aranmıştır. Kanun koyucu on beş yaşını tamamlamış ve fiilin anlamını kavrayabilecek çocukların rızaları ile cinsel birliktelik içerisine girmelerini reşit olmayanla cinsel ilişki suçu başlığı altında ele almıştır. Söz konusu suç TCK m. 104[99] ile düzenlenmektedir. Burada söz konusu suç şikâyete tabi kılınmıştır. Cinsel birlikteliğin şikâyet edilmemesi durumunda söz konusu eylem cezaya tabi olmamaktadır. Bu noktada da kanun koyucunun 15 yaşını doldurmuş çocuklar açısından terditli olarak cinsel özgürlük tanıdığından bahsedilebilecektir. Zira şikayete tabi suçlarda şikayet mağdur kişinin tercihine bırakılmaktadır. Bu noktada 15 yaşını doldurmuş küçüğün rıza ile cinsel ilişkiye girmesi ve sonrasında şikayetçi olmaması durumunda suç oluşmayacaktır. Bu kapsamda kanun koyucu bu yaş sınırında cinsel ilişkiye küçük bakımından izin vermektedir[100].

Çocuk Hakları Sözleşmesi, Türk Medeni Kanunu ve Türk Ceza Kanunu’nda yer alan söz konusu düzenlemeler kapsamında görülmektedir ki çocukların cinsellik hakları yer yer mevcuttur. Bu kapsamda çocukların korunmaları, sömürülmemeleri ve ilerideki toplum düzeni için cinsellik konusunda bilgilendirilmeleri, sömürüden korunmaları ve gelişimleri sırasında bu konuda yetişkinlerin onların yanında olmaları gerekmektedir. Zira küçüğün kürtajı meselesine değinmeden önce belirtmek de fayda var ki her çocuklar yalnızca hamilelik sürecinde değil hamilelik sürecinden evvel korunmalıdır. Hukuki düzenlemelerin temelinde yatan toplumsal olgular ele alınmalı ve küçüğün kürtaj müdahalesinden korunmasından evvel çocuğun cinsellik hakkında yeterince bilgilendirilmesi gerekmektedir. Zira çocukları koruma amacı çocukların menfaatlerinin ve yetişikinliğine iyi bir şekilde hazırlanmalarının önüne geçmemelidir. Çocukların evlenmeleri ve hamile kalmaları istenmeyen bir durum olarak kabul edilmekle birlikte bu istenmeyen durumun önüne geçilmesi ve önlem alınması gerekmektedir.

  1. Küçüğün Kürtajı

Gebeliğin sona erdirilmesine ilişkin düzenlemeler hukukumuzda, 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunu’nun 5. ve 6. maddelerinde ve Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesi Hakkında Tüzük’te yer almaktadır. Kanun koyucu tarafından düzenlenen hususlara uyulmayarak gebeliğin sona erdirilmesi durumunda Türk Ceza Kanunu 99. maddesi[101] ile kanun koyucu devreye girmektedir. Söz konusu madde ile birlikte çocuk düşürme suçu düzenlenmektedir. Fetüsun uterusun dışında yaşama yeteneğini kazanmadan gebeliğin sonlandırılması kürtaj veya düşük olarak tanımlanmıştır[102].

Kadının rahim tahliyesi sağlık gerekçesi ile yani zorunluluk nedeni ile gerçekleşebileceği gibi isteğe bağlı olarak da gerçekleştirilebilecektir. Söz konusu husus Nüfus Planlaması Hakkında Kanunu’nun 5. maddesi[103] ile düzenlenmektedir. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki doktorun her iki halde de tıbben gerekli incelemeleri yaparak söz konusu müdahalenin kadın bakımından zararının olup olmadığını araştırma yükümlülüğü vardır. 

Rahim tahliyesinin isteğe bağlı olarak gerçekleştirilmesi olasılığında gebeliğin onuncu haftayı geçmemesi gerekmektedir. Söz konusu husus Nüfus Planlaması Hakkında Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında yer almaktadır. Tıbbi müdahalenin zorunluluk nedeni ile gerçekleştirilmesi durumunda ise herhangi süre öngörülmemiş olup tahliye istenildiği zaman gerçekleştirilebilecektir. Söz konusu durum yine aynı maddenin 2. fıkrasında düzenlenmektedir.

Gebeliğin sonlandırılması kişinin vücut bütünlüğüne müdahale niteliğinde olduğundan müdahale muhatabının rızasının alınması gerekmektedir. Küçük bakımında söz konusu husus Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’da düzenlenmiştir. Nüfus Planması Kanunu m. 6[104] ile getirilen düzenlemede küçüğün kendisinden rıza alınmakla birlikte, velisinin de rızasının alınması şartı getirilmiştir. Bu durum beraberinde velinin rızası ile küçüğün rızasının uyuşmaması halinde ne olacağı sorununu beraberinde getirmektedir. Ayrıca ayırt etme gücüne sahip ve yeterli olgunluğa sahip küçüğün bedenine, özel yaşamına ilişkin böyle bir kararı tek başına veremiyor olması da etik sorunlarını da beraberinde getirmektedir.

Doktrinde bir görüş ayırt etme gücüne sahip olan küçüğün yaşının küçük olması ya da vesayet altında olması, şahsına sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanımını engellememesi gerektiğini, bu yetkinin başkalarıyla paylaşılmaması gerektiği, ancak gebeliğin sonlandırılmasında ayırt etme gücü bulunmayan küçük adına, sadece veli ya da vasisi tarafından verilecek rızanın aranması gerektiği, ayrıca ayrıt etme gücüne sahip küçüğün, velisi ile görüşlerde olması durumunda küçüğün rızasına öncelik tanınması gerektiği savunmuştur[105]. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki söz konusu müdahaleyi gerçekleştirmek için küçüğün bilgilerini almış olan hekimin de küçüğe karşı sır saklama yükümlülüğü bulunmaktadır[106].

Rahim tahliyesine gibi tıbbi müdahaleler daha çok sonuçları açısından küçük açısından önem arz etmektedir. Bu noktada kanun koyucu ve doktrindeki bir çok yazar küçüklerin yetişkin statüsünde olmamalarını, deneyimsiz olmaları gibi nedenlerle karar almada yetersiz olacaklarını neden göstererek küçük adına en uygun kararın veliler tarafından alınabileceği savunmaktadır[107].  Ancak burada önemle belirtmek gerekir ki Ceza Kanunu kapsamında yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu küçüğün şikayetine tabi kılınmış ve küçüğün şikayet etmemesi durumunda cinsel ilişki fiilini suç olmaktan çıkarılmıştır. Bu durumda 15 yaşını tamamlamış küçüğün tercihi ile fiili hukuka uygun gelmesi ile  bu cinsel ilişkiden hamile kalması halinde, küçüğün hamileliğin sona erdirilmesi için veli veya vasinin rızasının aranması bir çelişkidir[108]. Burada dikkat edilmesi gereken diğer husus ise veliden gebeliğin sonlandırılması için ilgili iznin istenmesi durumunda küçük fizik veya ruhsal olarak zarar görebilecektir. Ayrıca söz konusu bilgilendirmenin nasıl gerçekleştirileceği de önem arz etmektedir. Zira küçüğün yaşamının tehlikeye girebilecektir. Ülkemiz gerçeklerinden bir de “namus cinayetleri” başlığı altında öldürülen kadınlarımız, çocuklarımızdır. Bu nedenle olayın özelliklerine göre söz konusu bilgilendirme ve izin alma prosedürünün küçüğün üstün yararı gözetilerek gerçekleştirilmesi küçüğün psikolojik ve fiziki sağlığı için daha yerinde olacaktır. Bu noktada değinilmesi gereken diğer bir husus velinin bilgilendirilmesi ile bireyin cinselliği ile ilgili olan mahremiyet hakkı ihlal edilmiş olacağıdır. Velinin bilgilendirilmesi ile çocuğun özel hayatının mahremiyeti  çatışmaktadır[109]. EKLE

Konuya ilişkin olarak İngiltere verilen Gillick kararında; 16 yaşından küçük bir kız çocuğuna[110] doğum kontrol ilacı yazan doktor hakkında reşit olmayan ile cinsel ilişkiye yardım suçundan açılan davada Lordlar Kamarası; çocuğun bedeni ile ilgili tıbbi uygulama veya müdahale ile ilgili olarak, çocuğun tıbbi müdahalenin içeriğini ve sonuçlarını anlama ve yorumlama yeteneğine sahip olması durumunda tıbbi müdahaleye tek başına rıza gösterebileceğine karar vermiştir[111]. Karar metni bütün olarak incelendiğinde kararda çocuğun menfaati üzerinde duruldupu ve çocuğun menfaati zedelenmediği sürece çocuğun işleme yönelik rızasının yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda bizim hukuk sistemimizde de böyle bir kabulün yer alması küçüğün menfaatine olacaktır.

Kanun koyucu tarafından getirilen yükümlülüklere aykırı davranılması sonucunda yani bu hükümlere aykırı olarak rahim tahliyesi gerçekleştirilmesi durumunda çocuk düşürülmesi suçunun oluşumundan söz edilecektir. Türk Ceza Kanunu m. 99[112] ve m. 100[113] ile düzenlenen çocuk düşürme suçu hamile olan kişinin rızası olarak ya da rızası dışında gerçekleşebilmektedir. TCK m. 99/ f. 6 ile bazı hallerde faile ceza verilmeyeceği düzenlenmektedir. Yine TCK m. 100 ile kişinin gebeliğin 10 haftadan fazla olması durumunda çocuğu isteyerek düşürmesi suç olarak değerlendirilmiştir. Bu kapsamda küçük bakımında ele alınması gerekli husus veli izni olmaksızın gerçekleştirilecek olan rahim tahliyesinde durumun ne olacağıdır.

Türk Ceza Kanunu m. 99/f. 6 hükmünde kişinin suç sonucu hamile kalıp kalmadığı ayrımına gidilmiştir. Madde metninde de belirtildiği üzere on haftayı aşmış fakat yirmi haftayı geçmemiş hamileliklerde; kişi suç sonucu hamile kalmış ise, kişinin rızasının bulunması ve ceninin rahimden tahliyesinin hastane ortamında yapılması şartıyla, çocuğun alınması eyleminin cezalandırılmayacağı düzenlenmiştir[114]. Bu kapsamda küçüğün bir suç sonucu hamile kalması durumunda TCK m. 99/f.6 devreye girecek ve küçüğün veli izni olmaksızın kürtaj olması suç kapsamına girmeyecektir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki TCK m. 99/f. 6’nın uygulanabilmesi için hamileliğin suç sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bu noktada madde kapsamında yer alan rıza unsuru mağdurun yani küçüğün rızasıdır. Burada ayrıca velinin de rızasının alınması aranmamalıdır. Zira madde metninde ayrık olarak veli rızasının alınması gerektiği belirtilmemektedir. Kaldı ki esas alınması gerekli olan rıza mağdurunun yani küçüğün rızasıdır[115]. Küçüğün cinsel istismar (TCK m.103) mağduru olması yahut reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun mağduru olması halinde söz konusu husus gündeme gelecektir[116]. Ancak bu noktada önemli tartışmalardan biri on altı, on yedi yaşındaki iki gencin rızalarıyla cinsel ilişkiye girmeleri sonucu hamile kalan küçüğün yirmi haftaya kadar kürtajı gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceği noktasındadır. Burada kimin mağdur kimin fail olduğunun belli olmaması sorunu kendini göstermektedir[117]. On yedi yaşında bir kız ile on beş yaşında bir erkeğin cinsel birlikteliği sonucu hamilelik olgusunun oluşmasında ilgili kanun maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda sorunlar yaşanılmaktadır.  Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesi bu kapsamda eleştirilmektedir[118].

Hamileliğin sonlandırılmasında velinin iznini küçük bakımından önem arz etmesinin bir sonucu da; suç sonucu oluşan hamileliklerde velinin suç faili ile küçüğü evlendirmek istemesidir. Bu durumda veli müdahaleye izin vermemektedir. Bu noktada tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek kişinin nasıl davranması gerektiği konusunda sorunlar meydana gelmektedir. Rahim tahliyesinin velinin iznine bağlanmasının diğer bir sonucu ise ayırt etme gücüne sahip küçüğün rahim tahliyesine rıza göstermezken velinin rahim tahliyesi talebinin bulunmasıdır. Söz konusu sorunların ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.

Ayırt etme gücüne sahip küçüğün suç sonucu meydana gelen çocuğu dünyaya getirmek isteyip istemeyeceği kararını verme iradesi hem tıbbi müdahalenin gereği hem de yukarıda yer verdiğimiz küçüğün hakları kapsamında kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkın sonucudur.  TCK m. 99/f. 6 hamile olan kişinin rızası dahilinde söz konusu müdahalenin gerçekleştirilmesini suç olarak düzenlememiştir. Bu nedenle hem cinsel istismar hem de reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kapsamında gerçekleşen hamileliklerde ayırt etme gücü yerinde olan, fiilin anlam ve sonuçlarını anlayabilecek olan küçüğün rızası tıbbi müdahale için yeterli olmalıdır. Durum çerçevesinde küçüğün menfaati doğrultusunda hareket edilmelidir. Kaldı ki küçüğün rızai olarak cinsel birliktelik yaşaması halinde bu birlikteliğin suç oluşturmaması durumunda dahi hamileliğin sonlandırılmasında ayırt etme gücüne sahip ve müdahalenin sonuçlarını anlayabilecek olgunluktaki küçüğün rızası yeterli olmalıdır. Zira çocukların özel hayatının gizliliği, yaşam hakları ve vücut bütünlükleri üzerinde özgürce karar alabilme hakları söz konusu kabulü gerektirmektedir. Çocukların korunması çocuklara karşı değil biz yetişkinlere karşı gerçekleştirilmelidir.

Küçüğün tıbbi müdahaleye yani rahim tahliyesine onay vermemesi ancak velinin rahim tahliyesinin gerçekleşmesini istemesi durumunda ise çocuğun menfaati devreye girmelidir. Söz konusu olayın şartları değerlendirilmeli ve çocuğun menfaati doğrultusunda karar verilmelidir. Bu noktada da salt velinin iradesi ile hareket edilmemeli aynı zamanda küçüğün iradesine de başvurulmalıdır.

Küçüğün kürtajına ilişkin yukarıda yer verilen hususlar dahilinde ilk olarak belirtmek gerekir ki ayırt etme gücüne sahip ve müdahalenin anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek olan küçüğün rızası yeterli olmalıdır[119]. Zira küçüğün korunması amacı ile getirilen düzenlemede tıbbi müdahalenin veli iznine tabi kılınması korumadan çok bir sınırlamadır[120].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SONUÇ

Çocuk kavramı Avrupa’da 1600’lü yıllarda gelişmeye başlamıştır.  Bu ilgiden önce çocuk; annesinin ya da bu konumdaki kişinin sürekli ilgisine mecbur ve muhtaç olan bir varlık olup daha sonra kimsenin sürekli ilgisi olmadan var olmaya başladığında yani kendi kendine yaşayabildiği anda yetişkinliğe adım atan “bireydir”. Günümüze geldiğimizde çocuk kavramı; korunmasızlığı, bilgisizliği, masumiyeti, muhtaçlığı temsil etmektedir. Yetişkinler tarafından korunmalı, ihtiyaçları giderilmeli ve toplumsal kurallar kendisine öğretilmelidir. Çocukluk ise bu sürecin kendisidir. Türk Hukuku’nda çocuk kavramı iki yönde kullanılmaktadır. Bunlardan ilki; bir kullanım olarak çocuk yetişkin olmayandır. İkincisi ise çocuk aile içinde soy bağını temsil eder. Yani çocuk kavramının karşılığı ana baba ile olan soy bağıdır.

Çocuğun kişiliğine sıkı suretle bağlı haklarını kullanması kanun koyuncunun kendisine tanıdığı alan dahilinde ve velayet sahibinin iradesi çerçevesinde mümkün olmaktadır. Yani çocuğun bu hakları kullanma talebi ile velayet hakkı sahibi kişilerin taleplerinin çatışması olasılığında çocuğun hakkına ilişkin hangi talebe öncelik tanınacağı ve çocuğun ailesine karşı da korunmasının gerekli olup olmadığı sorusu gündeme gelecektir.

Çocuğun korunmasına ilişkin ilk olarak öne çıkan husus çocuğun beden bütünlüğünün korunmasıdır. Çocuğun beden bütünlüğü aynı zamanda Medeni Kanun madde 23 ve 24 kapsamında kişilik haklarının da bir sonucudur. Çocuğun bedenine ilişkin gerçekleştirilen müdahaleler tıbbi müdahale kavramı içerisine dahil olmaktadır. Bu noktada ilk olarak şu hususu belirtmek gerekir ki tıbbi müdahale kavramı özünde kişinin kişilik haklarından olan vücut bütünlüğü hakkına müdahale anlamını taşımaktadır. Tıbbi müdahale kişinin kişilik haklarına yönelmektedir. Tıbbi müdahale özünde hukuka aykırılık barındırmakla birlikte müdahale muhatabının rızası ile birlikte hukuka uygun hale gelmektedir. Çocukların beden bütünlüklerine ilişkin tıbbi müdahalelerde bu rızanın kim tarafından verilmesi gerektiği hususu küçük ile ailelerin karşı karşıya geldiği noktalarından biridir. Özellikle küçüğün hamile olduğu ve hamileliğin sonlandırılmasına ilişkin olarak çocuğu ve velayet sahibi kişinin irade çatışması olması durumunda ne olacağı sorunu gündeme gelmektedir.

Madde metni ile getirilen düzenlemenin uygulama alanı çok zor  bir zemin olduğundan alınacak kararlarda küçüğün menfaatinin öncelikli olması gerekmektedir. Kanun kapsamında küçüğün hamileliğinin sona erdirilmesi belli başlı şartlara bağlanmışken hamileliğin oluşma şekli ve hamileliğin sosyolojik sonuçlarına ilişki herhangi ayrıma gidilmemiştir. Bu noktada madde metninin uygulanmasında hukuken “çocuğun menfaati” öncelikli olarak dikkate alınmalıdır. Maddi olaylarda “ çocuğun menfaati” ilkesi turnusol görevi görecek olup hem hukuk düzenine hem de toplumsal aile kavramına uygun kararlar alınmasına aracı olacaktır. Hamile olan küçüğün hamileliğine son vermek istememesi durumunda velinin söz konusu hamileliğe son verilmesini talep etmesi durumunda da çocuğun menfaatine uygun olarak hareket edilmesi gerekecektir.

Küçüğün hamiliğine son verilmesine ilişkin Nüfus Planlaması Kanunu madde 6 ile özel düzenleme getirilmiş ve küçüğün rahim tahliyesine ilişkin karar küçüğün iradesine ek olarak velayet sahibinin iznine bağlı kılınmıştır. Bu kapsamda açık olarak görülmektedir ki hamileliğin sonlandırılmasında küçüğe tek başına karar verme yetkisi tanınmamıştır. Söz konusu hususun hukuken kişilik haklarının korunması, aile kavramı içerisinde çocuğun yeri ve hukuk düzeninde çocuğun hakları noktasında değerlendirilmesi gerektiği gibi sosyolojik olarak da küçüğe ilişkin sonuçlarına bakılması gerekmektedir. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki ayırt etme gücüne sahip çocuğun tıbbi müdahaleye rızası müdahalenin hukuka uygun hale gelmesi için yeterlidir. Zira Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi, Medeni Kanunu’numuzun 16. maddesi gereği ayırt etme gücüne sahip çocuk kişiliğine sıkı sıkıya bağlı hakkını tek başına kullanabilmektedir. Kanun koyucunun iradesi değerlendirilirken Türk Ceza Kanunu m. 104, m. 99/f.6 ile getirilen düzenlemelere de bakılması gerekmektedir. Zira söz konusu TCK m. 104 ile kanun koyucu 15 yaşını doldurmuş küçüğün şikayetçi olmaması durumunda suçun oluşmayacağı kabul etmiş ve çocuğa cinsellik hakkı tanımıştır. Küçüğe tanınan cinsellik hakkı sonrası hamile kaldığında bu hamileliğin sonlandırılmasında özgürlük alanı tanınmaması çelişkilidir. Yine TCK m. 99/ f. 6 ile kanun koyucu suç sonucu hamile kalan küçüğün rızası ile hamileliğin sonlandırılabileceğini ve bu durumda çocuk düşürtme suçunun oluşmayacağını düzenlemektedir. Bu düzenlemeler kapsamında ayırt etme gücüne sahip küçüğün tek başına kürtaj kararı verebilmesi kabul edilmelidir.

Çalışma ile; bir kitap metninde geçen “Çocuklara neden gerçekleri anlatmalı?” sorusundan yola çıkılarak biz yetişkinlerin ve çocukların gerçekleri hukuksal düzlemde ele alınmaya ve aile kurumunda birleşen bu iki neslin gerçekleri anlatılmaya çalışılmıştır.

Çocuklarımıza anlatmaya korkmadığımız gerçekler var etmemiz temennisi ile.

 

 

 

 

 

KAYNAKÇA

Aksaray Buse                                   Roma Hukukunda Kadının Fiil Ehliyeti, İstanbul, 2012.

Ansay Sabri Şakir                            Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Ankara, 2002.

Ateş Zeynep                                     Küçüklerin Tıbbi Müdahaleye Rızası, Kadir Has                                                                Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim                                                        Dalı Özel Hukuk Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul                                                 2010.

Ayan Mehmet                                   Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk,                                                            Ankara, 1991.

Aydın Erdem                                    “Çocuklarla Aydınlatılmış Onam Sorunu”, Çocuk Sağlığı                                                           ve Hastalıkları Dergisi, Y. 2003, S. 2, C. 46.

Çelik Cemil                                      “Çocuk Kavramı Ve Medeni Hukuk Açısından Çocuk                                                 Haklarının Gelişimi”, E-Akademi, Hukuk, Ekonomi,                                                       Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Şubat 2005.

Doğan Recep                                    “ Kadının Üreme Hakkı, Kürtaj, Çocuk Düşürme Ve                                                       Düşürtme Suçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2016,                                                  S. 127, ss. 73-120.

Dural Mustafa/Öğüz Tufan            Türk Özel Hukuku Cilt II Kişiler Hukuku, İstanbul 2012.

Ekinci Ekrem Buğra                       Osmanlı Hukuku-Adalet Ve Mülk, İstanbul, 2012.

Elçin Grassinger Gülçin                 “Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması                                                            Gereken Durumlar”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan,                                                       Cilt I, İstanbul, 2010, ss. 823-846.

Erman Barış                                    Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara, 2003.

Franklin Bob                                    Çocuk Haklar, Çev. Alev TÜRKER, 1993.

Görkey Şefik                                    “Gebeliğin Sonlandırıması Karşısında Etik Sorunlar”,                                                      Medikal Etik, 2001, ss. 80-109.

Hakeri Hakan                                  Tıp Hukuku, Ankara, 2007.

Helvacı Serap                                   Türk Ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu                                                       Davalar, ( MK Md. 24/A Fıkra1/İMK Md. 28a Fıkra 1),                                                  İstanbul  2001.

İnal Kemal                                       “Paternalist Politikanın İdeal Türk Çocuğu”, Türk Sosyal                                                Bilimler Derneği’nin 17-19 Kasım 1999 Tarihinde                                                            Düzenlediği 6. Ulusal Sosyal Bilimler Kongresi’nde                                                 Bildiri Olarak Sunulmuştur, ss. 195-212.

Kanbur Nihat                                   “Rahim Tahliyesine Yönelik Fiiller Bakımından Hekimin                                                         ve Diğer Sağlık Parsonelinin Çocuk Düşürtme Suçu                                                          Çerçevesinde  Cezai Sorumluluğu”, V. Türk-Alman Tıp                                                   Hukuku Sempozyumu, Türk Ceza Hukukunda Güncel                                                   Sorunları, 28 Şubat- 1 Mart 2008 Ankara, ss.1229-1258.

Karadeniz Çelebican Özcan           Roma Hukuku: Tarihi Giriş, Kaynaklar, Genel                                                                   Kavramlar, Kişiler Hukuku, Hakların Korunması,                                                              Ankara, 2014.

Kızılyel Serkan                                 “Yaşam Hakkı Aihm Kararları Ve İdari Yargı                                                                    Uygulaması”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi                                                           C. XVIII, Y. 2014, S. 2, ss. 253-289.

Özdemir Hayrünnisa                       Özel Hukukta Teşhis ve Tedavi Sözleşmesi, Ankara,                                                          2004.

Sanay Büşra                                     Kardeşini Doğurmak, Ocak 2019.

Serozan Rona                                    Çocuk Hukuku, İstanbul, 2015.

Şahin Cumhur/ Özgenç İzzet         Türk Ceza Hukuku Külliyatı, Ankara 2005.

Şenocak Zarife                                 “Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası” AÜHFD, Y. 2001,                                                  C. 50, S. 4, ss. 65-80.

Usta Sevgi                                        Velayet Hukuku, İstanbul, 2016.

Uyumaz Alper/Avcı Yasemin         “Türk Hukukunda Gebeliğin Sonlandırılması”, İnönü                                                  Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, s. 1, Y. 2016,                                                  ss. 579-683.

Ünver Yener                                    “Türk Ceza Kanunu Açısından Çocuk Düşürtme Ve                                                            Düşürme Suçları”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi                                                        Dergisi, C. IV, S. 2, Y. 2009, ss. 173-230.

Yenerer Çakmut Özlem                 Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından                                                            İncelenmesi, İstanbul, 2003.

 

 

 

 

[1] Arş. Gör. Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi

[2] Franklin Bob, Çocuk Haklar, Çev. Alev TÜRKER, 1993, s. 17, 18.

[3] İnal Kemal, “Paternalist Politikanın İdeal Türk Çocuğu”, Türk Sosyal Bilimler Derneği’nin 17-19 Kasım 1999 Tarihinde Düzenlediği 6. Ulusal Sosyal Bilimler Kongresi’nde Bildiri Olarak Sunulmuştur, ss. 195-212, s. 196.

[4] İnal, s. 197; Franklin, s. 24.

[5] Franklin, s. 25.

[6] İnal, s. 196.

[7] İnal, s. 195, 196; Usta Sevgi, Velayet Hukuku, İstanbul, 2016, s. 45.

[8] Usta, s. 46

[9] Franklin, s. 26

[10] Franklin, s. 25; İnal, s. 197.

[11] Franklin, s. 25, 26.

[12] İnal, s. 198.

[13] Ateş Zeynep, Küçüklerin Tıbbi Müdahaleye Rızası, Kadir Has Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2010, s. 4.

[14] Usta, s. 42.

[15] Fiil ehliyeti 4721 Sayılı TMK m. 9 ile düzenlenmiş olup kişinin kendi fiili ile hukuk düzeni içerisinde borç altına girebilmesi, hak sahibi olabilmesi anlamına gelmektedir. fiil ehliyeti tüzel kişiler için de aynı anlamı taşınmaktadır. konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Dural Mustafa/Öğüz Tufan, Türk Özel Hukuku Cilt II Kişiler Hukuku, İstanbul 2012, s. 47, 249.

[16] Franklin, s. 32, 38.

[17] USTA, S. 43.

[18] Karadeniz Çelebican Özcan, Roma Hukuku: Tarihi Giriş, Kaynaklar, Genel Kavramlar, Kişiler Hukuku, Hakların Korunması, Ankara, 2014, s. 191.

[19] Aksaray Buse, Roma Hukukunda Kadının Fiil Ehliyeti, İstanbul, 2012, s. 26

[20] Usta, s. 44.

[21] Uluslararası insan haklarına ilişkin belgelerden ve birleşmiş milletler çocuk haklarına dair sözleşmesi’ne kadar hiçbir uluslararası sözleşmede çocuk kavramına ilişkin bir tanımlama yapılmamıştır.

[22] Usta, s. 43, 44.

[23] Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 1. Maddesi Uyarınca; Bu Sözleşme Uyarınca Çocuğa Uygulanabilecek Olan Kanuna Göre Daha Erken Yaşta Reşit Olma Durumu Hariç, Onsekiz Yaşına Kadar Her İnsan Çocuk Sayılır.”

[24] Ateş, s. 8.

[25] Usta, s. 30

[26] Ansay Sabri Şakir, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Ankara, 2002, s. 74; USTA, s. 33.

[27] Ekinci Ekrem Buğra, Osmanlı Hukuku-Adalet Ve Mülk, İstanbul, 2012, s. 404.

[28] Usta, s. 36.

[29] Ateş, s. 7.

[30] Çocuk Koruma Kanunu m. 3 uyarınca; “(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

  1. a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,
  2. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,
  3. Suça sürüklenen çocuk: Kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuğu,
  4. b) Mahkeme: Çocuk mahkemeleri ile çocuk ağır ceza mahkemelerini,
  5. c) Çocuk hâkimi: Hakkında kovuşturma başlatılmış olanlar hariç, suça sürüklenen çocuklarla korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında uygulanacak tedbir kararlarını veren çocuk mahkemesi hâkimini,
  6. d) Kurum: Bu Kanun kapsamındaki çocuğun bakılıp gözetildiği, hakkında verilen tedbir kararlarının yerine getirildiği resmî veya özel kurumları,
  7. e) (Değişik: 13/6/2012-6327/38 md.) Sosyal çalışma görevlisi: Psikolojik danışmanlık ve rehberlik, psikoloji, sosyoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik, aile ve tüketici bilimleri ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun meslek mensuplarını,

İfade eder.”

[31] Ateş, s. 8.

[32] TCK m. 6 uyarınca; “(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

  1. a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi,
  2. b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,….”

[33] TMK m. 28 uyarınca; “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer. Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.”

[34] Bu Durum TMK m. 28/ f. 2 ile düzenlenmiştir.

[35] TMK m. 11 uyarınca; “Erginlik onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlar.

Evlenme kişiyi ergin kılar.”

[36] Ateş, s. 10; Serozan Rona, Çocuk Hukuku, İstanbul, 2015, s. 92.

[37] TCK m. 31 uyarınca; “(1) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

Suça teşebbüs

 (2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.

(3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz.”

[38] Şahin Cumhur/ Özgenç İzzet, Türk Ceza Hukuku Külliyatı, Ankara 2005, s. 124.

[39] Ateş, s. 12.

[40] Çelik Cemil, “Çocuk Kavramı Ve Medeni Hukuk Açısından Çocuk Haklarının Gelişimi”, E-Akademi, Hukuk, Ekonomi, Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Şubat 2005, s. 36.

[41] Ateş, s. 13.

[42] Ayan Mehmet, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara, 1991, s. 112; Ateş, s. 13.

[43] Söz konusu müdahale türleri Tıbbi Deontoloji Tüzüğü m. 13/f. 3 ile düzenlenmiştir. Madde metni İçin bkz.; “Tabip ve diş tabibi; teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak her hangi bir şey yapamaz. “

[44] Nüfus Planması Kanunu m. 2 uyarınca; “Nüfus planlaması, fertlerin istedikleri sayıda ve istedikleri zaman çocuk sahibi olmaları demektir.

Devlet, nüfus planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. Nüfus planlaması gebeliği önleyici tedbirlerle sağlanır.

Gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.

Bu Kanunun öngördüğü haller dışında gebelik sona erdirilemez ve sterilizasyon veya kastrasyon ameliyesi yapılamaz.”

[45] Nüfus Planlaması Kanunu m. 6; “5 inci maddede belirtilen müdahale, gebe kadının iznine, küçüklerde küçüğün rızası ile velinin iznine, vesayet altında bulunup da reşit veya mümeyyiz olmayan kişilerde reşit olmayan kişinin ve vasinin rızası ile birlikte sulh hakiminin izin vermesine bağlıdır. Ancak akıl maluliyeti nedeni ile şuur serbestisine sahip olmayan gebe kadın hakkında rahim tahliyesi için kendi rızası aranmaz.

4 üncü maddenin ikinci ve 5 inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişiler evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir.

Veli veya sulh mahkemesinden izin alma zamana ihtiyaç gösterdiği ve derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde izin şart değildir.”

[46] Erman Barış, Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara, 2003, s. 80.

[47] Hakeri Hakan, Tıp Hukuku, Ankara, 2007, s. 103; Erman, s. 102.

[48] Hakeri, s. 128; Ateş, s. 30.

[49] Ateş, s. 29.

[50] Ayan, s. 82.

[51] Ateş, s. 72.

[52] Aydın Erdem, “Çocuklarla Aydınlatılmış Onam Sorunu”, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Dergisi, Y. 2003, S. 2, C. 46, s. 150.

[53] TMK m. 16/f. 2 uyarınca; “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.

Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar.”

[54] 1219 sayılı Kanun m. 70 uyarınca; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere iki yüz elli Türk Lirası idarî para cezası verilir.

Bu Kanunda yazılı olan idarî para cezaları mahallî mülkî amir tarafından verilir.” 

[55] Hasta Hakları Yönetmeliği m. 24 uyarınca; “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz.

 

Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve  tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.

 

Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır.

 

Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.

 

Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır.

 

Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.

 

Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.

 

Sağlık kurum ve kuruluşlarında yatarak tedavisi tamamlanan hastaya, genel sağlık durumu, ilaçları, kontrol tarihleri diyet ve sonrasında neler yapması gerektiği gibi bilgileri içeren taburcu sonrası tedavi planı sağlık meslek mensubu tarafından sözel olarak anlatılır. Daha sonra bu tedavi planının yer aldığı epikrizin bir nüshası hastaya verilir.”   

[56] Hasta Hakları Sözleşmesi m. 26 uyarınca; “Mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için sağlık kurum ve kuruluşunca 15 inci maddedeki bilgileri içeren rıza formu hazırlanır. Rıza formunda yer alan bilgiler; sözlü olarak hastaya aktarılarak rıza formu hastaya veya kanuni temsilcisine imzalatılır. Rıza formu iki nüsha olarak imza altına alınır ve bir nüshası hastanın dosyasına konulur, diğeri ise hastaya veya kanuni temsilcisine verilir. Acil durumlarda tıbbi müdahalenin hasta tarafından kabul edilmemesi durumunda, bu beyan imzalı olarak alınır, imzadan imtina etmesi halinde durum tutanak altına alınır. Rıza formu bilgilendirmeyi yapan ve tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından imzalanır. Verilen bilgilerin doğruluğundan ilgili sağlık meslek mensubu sorumludur. Rıza formları arşiv mevzuatına uygun olarak muhafaza edilir.”.

[57] Ateş, s. 77.

[58] Özdemir Hayrünnisa, Özel Hukukta Teşhis ve Tedavi Sözleşmesi, Ankara, 2004, s. 117.

[59] Şenocak Zarife, “Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası” AÜHFD, Y. 2001, C. 50, S. 4, ss. 65-80, s. 76.

[60] Serozan, s. 279; Şenocak, s. 80.

[61] Dural/Öğüz, s. 98.

[62] Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 12; “Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.

Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

 

[63] Doğan Recep, “ Kadının Üreme Hakkı, Kürtaj, Çocuk Düşürme Ve Düşürtme Suçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2016, S. 127, ss. 73-120, s. 105.

[64] Ateş, s. 50.

[65] Helvacı Serap; Türk Ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar, ( MK Md. 24/A Fıkra1/İMK Md. 28a Fıkra 1), İstanbul 2001, s. 50.

[66] Yenerer Çakmut Özlem, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul, 2003, s. 46; Ateş, s. 50.

[67] Anayasa’nın 17. maddesi uyarınca; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

(...)(2) meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması (...)(3) veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.(2)(3”

[68] TMK m. 24/f. 1 uyarınca; “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda

bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.”

[69] Uyumaz Alper/Avcı Yasemin, “ Türk Hukukunda Gebeliğin Sonlandırılması”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, s. 1, Y. 2016, s. 585.

[70] TCK m. 81 uyarınca; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

[71] Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 6 uyarınca; “Taraf Devletler, her çocuğun temel yaşama hakkına sahip olduğunu kabul ederler.

Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler.”

[72] Yenerer Çakmut, s. 53.

[73] Ateş, s. 53.

[74] Yenerer Çakmut, s. 53; Helvacı, s. 52.

[75] AİHS m. 2; “1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mah- kemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

  1. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gel- mişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:
  2. a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;
  3. b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulu- nan bir kişinin kaçmasını önleme;
  4. c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması”

[76] Kızılyel Serkan, “Yaşam Hakkı: Aihm Kararları Ve İdari Yargı Uygulaması”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, S. 2, ss. 253-289, s. 260.

[77] Kızılyel, s. 261.

[78] Franklin, s. 32.

[79] Ateş, s. 82.

[80] Usta, s. 29, 30.

[81] TMK m. 339 uyarınca; “Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde

tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.

Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür.

Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar.

Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.

Çocuğun adını ana ve babası koyar.”

[82] Usta, s. 34.

[83] Ateş, s. 83.

[84] Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin m. 3 uyarınca; “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik,sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

[85] TMK m. 305 uyarınca; “Bir küçüğün evlât edinilmesi, evlât edinen tarafından bir yıl süreyle bakılmış ve eğitilmiş olması koşuluna bağlıdır.

Evlât edinmenin her hâlde küçüğün yararına bulunması ve evlât edinenin diğer çocuklarının yararlarının hakkaniyete aykırı bir biçimde zedelenmemesi de gerekir.

[86] Usta, s. 136.

[87] Usta, s. 138.

[88] Serozan, s. 66; Elçin Grassinger Gülçin, “Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, Cilt I, İstanbul, 2010, ss. 823-846, s. 830. 

[89] Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 18 uyarınca; “Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana–babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayı gösterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk önce ana–babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasilere düşer. Bu kişiler herşeyden önce çocuğun yüksek yararını gözönünde tutarak hareket ederler.

Bu Sözleşme’de belirtilen hakların güvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana–baba ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar.

Taraf Devletler, çalışan ana–babanın, çocuk bakım hizmet ve tesislerinden, çocuklarının da bu hizmet ve tesislerden yararlanma hakkını sağlamak için uygun olan her türlü önlemi alırlar.”

[90] Kürtaj kavramı tıbbi olarak “rahim tahliyesi” olarak da adlandırılmaktadır. Çalışmamız hem kürtaj hem de rahim tahliyesi kavramları kullanılmıştır.

[91] Franklin, s. 176.

[92] Franklin, s. 178, 181, 183.

[93] Çocuğun korunmasında aile korumasının varlığının devlet korumasının önüne geçmeyeceğine dair bkz. AİHS m. 5; “Eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi du- rumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar.

Bu madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez.”. Aile için cinsel saldırı konusunda alan çalışması için bkz. Sanay Büşra , Kardeşini Doğurmak, Ocak 2019, s. 27.

[94] Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 34 uyarınca; " Taraf Devletler, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler. Bu amaçla Taraf Devletler özellikle:

Çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını;

Çocukların, fuhuş, ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini;

Çocukların pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini, 

önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar.”

 

 

[95] TMK m. 124 uyarınca; “Erkek veya kadın onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemez.

ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir.”

[96] Söz konusu düzenlemenin çocukların gelişimi açısından ne gibi sorunları beraberinde getirdiğine dair bkz. Usta, s. 380, 381.

[97] Grassinger, s. 48.

[98] TCK m. 103 uyarınca; “(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. cinsel istismar deyiminden;

  1. a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
  2. b) diger çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) (yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

  1. A) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
  2. b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak

suretiyle,

  1. c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana,

üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

  1. d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
  2. E) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel İstismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki

çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel İstismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”

[99] TCK m. 104 uyarınca; “(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (İptal: ana.mah.nin 23/11/2005 tarihli ve e: 2005/103, k: 2005/89 sayılı kararı ile; yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 Md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.”

[100] Doğan, s. 104.

[101] TCK m. 99 uyarınca; “1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.

(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.”

[102] Kanbur Nihat, “Rahim Tahliyesine Yönelik Fiiller Bakımından Hekimin ve Diğer Sağlık Parsonelinin Çocuk Düşürtme Suçu Çerçevesinde Cezai Sorumluluğu”, V. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türk Ceza Hukukunda Güncel Sorunları, 28 Şubat- 1 Mart 2008 Ankara, s. 1230.

[103] Nüfus Planlaması Kanunu m. 5 uyarınca; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.

Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.

Derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu tespit eden yetkili hekim tarafından gerekli müdahale yapılarak rahim tahliye edilir. Ancak, hekim bu müdahaleyi yapmadan önce veya mümkün olmadığı hallerde müdahaleden itibaren en geç yirmidört saat içinde müdahale yapılan kadının kimliği, yapılan müdahale ile müdahaleyi icabettiren gerekçeleri illerde sağlık ve sosyal yardım müdürlüklerine, ilçelerde hükümet tabipliklerine bildirmeye zorunludur.

Acil müdahale hallerinin nelerden ibaret olduğu ve yapılacak ihbarın şekil ve mahiyeti ile sterilizasyon ve rahim tahliyesini kabul edenlerden istenilecek izin belgesinin şekli ve doldurulma esasları, bunların yapılacağı yerler, bu yerlerde bulunması gereken sağlık ve diğer koşullar ve bu yerlerin denetimi ve gözetimi ile ilgili hususlar çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.”

[104] Nüfus Planlama Kanunu M. 6; “5 inci maddede belirtilen müdahale, gebe kadının iznine, küçüklerde küçüğün rızası ile velinin iznine, vesayet altında bulunup da reşit veya mümeyyiz olmayan kişilerde reşit olmayan kişinin ve vasinin rızası ile birlikte sulh hakiminin izin vermesine bağlıdır. ancak akıl maluliyeti nedeni ile şuur serbestisine sahip olmayan gebe kadın hakkında rahim tahliyesi için kendi rızası aranmaz.

4 üncü maddenin ikinci ve 5 inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişiler evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir.

veli veya sulh mahkemesinden izin alma zamana ihtiyaç gösterdiği ve derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde izin şart değildir.”

[105] Doğan, s. 105, 106; Şenocak, s. 79.

[106] Görkey Şefik, “Gebeliğin Sonlandırıması Karşısında Etik Sorunlar”, Medikal Etik, 2001, ss. 80-109, s. 93.

[107] Ateş, s. 134.

[108] Doğan, s. 104.

[109] Görkey, s. 94; Ateş, s. 135.

[110] İngiltere’de çocukların cinsel ilişkiye rıza yaşı 16’dır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Karar Metni; Gillick v W Norfolk AHA [1985] 3All ER 402; http://www.cirp.org/library/legal/UKlaw/gillickvwestnorfolk1985/, erişim 01.04.2019.

[111] Doğan, s. 105.

[112] TCK M. 99 Uyarınca; “(1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.

(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.”

[113] TCK m. 100 uyarınca; “(1) Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.”

[114] Ünver Yener, “Türk Ceza Kanunu Açısından Çocuk Düşürtme Ve Düşürme Suçları”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. IV, S. 2, Y. 2009, ss. 173-230, s. 173, 174.

[115] Ünver, s. 189,190,191,

[116] Ateş, s. 137.

[117] Tartışmalar için bkz. Ünver, s. 210, 220.

[118] Ünver, s. 211.

[119] Aynı yönde görüş için bkz. Şenocak, s. 79, dn. 72.

[120] Şenocak, s. 76.


Paylaş
İşlem Sonucu