Doç. Dr. İbrahim Yılmaz

Tebliği Buradan İzleyebilirsiniz.

 

 

Boşanmaları Önleyici Bir Tedbir Olarak

İslâm Aile Hukukunda Tahkîm Müessesesine Hukuki İşlerlik Kazandırılması

Doç. Dr. İbrahim Yılmaz*

Özet

Aile, toplumun temelini teşkil etmektedir.  Bu yüzden tüm toplumlarda ve hukuk sistemlerinde aile kurumuna ayrı bir önem verilmiştir. İslâm’da da aile, toplumunun temeli olarak kabul edilmiş ve evlilik (aile kurumu) teşvik edilmiştir. Bununla birlikte İslâm’da, eşler arasında uyuşmazlığın veya şiddetli geçimsizliğin başgöstermesi halinde son çare olarak boşanmaya da izin/cevaz verilmiştir.

İslâm hukukunda boşanma hak ve yetkisinin kullanılması ile ilgili; talâk, hul/muhâlea ve tefrik olmak üzere üç farklı yöntem bulunmaktadır. Talâk, karının rızasına ve mahkemeye başvurmaksızın kocanın tek taraflı irade beyanı ile evliliği sona erdirmesini;  hul/muhâlea, eşlerin anlaşarak evliliği sona erdirmesini, tefrîk ise yargı/mahkeme yoluyla evliliği sona erdirmeyi ifade etmektedir. Bununla birlikte tarihi süreçte evliliğin sona ermesinde, kocanın, -kadının rızasına ve mahkemeye başvurmaksızın- tek taraflı irade beyanı ile kullanmış olduğu “talâk” yöntemi belirleyici olmuştur. Ancak uygulamada kocanın talâk yetkisini, -İslâm hukukunda yer alan kurallara aykırı olarak- bilinçsizce kullanması, boşanma oranlarının artmasına sebep olmuştur. Diğer taraftan klasik İslâm hukuku doktrininde, kocanın boşama (talâk) yetkisini kötüye kullanmasını önlemeye yönelik dinî ve ekonomik bazı tedbirlere yer verilmiştir. Ancak günümüzde aile ve toplum yapısının değişmesi, dinî ve ahlakî kuralların yaptırımını yitirmesi vs. gibi nedenlerle bu tedbirlerin kocanın talâk (boşama) yetkisini istismar etmesini önleme veya boşanma sürecinin İslâm’ın/Kur’an ve Sünnet’in öngörmüş olduğu kurallara uygun olarak icra edilmesi hususunda yeterli olmadığı görülmektedir. Bundan dolayıdır ki günümüzde, kocanın “talâk” yetkisini Kur’an ve Sünnet’in öngörmüş olduğu kurallara uygun olarak kullanmasını sağlayacak hukukî bir denetim mekanizmasına ihtiyaç vardır. Bu bağlamda Kur’an’da (Nisa, 4/35), eşler arasında şiddetli geçimsizlik olması halinde boşanmaları önleyici bir tedbir olarak hakem heyetinin (aile meclisinin) teşkil edilmesi emredilmektedir. Bu makalede, boşanmaları (aile kurumununun dağılmasını) önleyici bir tedbir olarak hakem heyetine/aile meclisine (tahkîm müessesesine) hukukî işlerlik kazandırılmasının önemi üzerinde durulacaktır.

Anahtar Kelimeler: İslâm Aile Hukuku, Boşanma, Önleyici Tedbir, Tahkîm Müessesesi

Abstract

The Legalization of the Arbitration İnstituion as a Preventıve Measure

the Divorce in İslâmic Family Law

Family is the foundation of society. Therefore, a special importance has been attached to the family institution in all societies and legal systems. In Islam, the family was also accepted as the foundation of its society and the marriage (family institution) was encouraged. In addition, in Islam, if there is a conflict between the spouses or severe incompatibility, a divorce is also given as a last resort.

There are three basic methods on using the right to divorce in Islamic law: talâq, “ul/muâlaa” and tafrîq. Talâq, without the consent of the wife and the court, to end the marriage with the husband’s unilateral declaration of will; ul/muâlaa, the agreement by the spouses to terminate the marriage; tafrîq refers to the termination of marriage through the judiciary/court.

However, upon the end of marriage in historical process, the method of talâq which the husband hasn’t been applied to the woman’s consent and court has been decided. But in practice, using husband the authority divorce unconsciously contrary rules situated in İslâmic Family Law caused the increasing of the divorce rate.

On the other hand, in classic İslâmic law doktrine there is some precaution that prevent the problems that emerged from the hasband’s divorce authority (talaq). But nowadays, because of reasons such as changing structure of the family and society, lost its religious and ethical rules for sanctions etc. these measures are not sufficient prevention abuse to the authority of the husband divorce or the divorce process to be performed according to rules in İslâmic Family Law/Quran and Sunnah. Because of that there is a need to a judicial control mechanism that ensures husband’s authority divorce to use according to rules in Quran and Sunnah today. In this context, in the Qur’an (al-Nisa, 4/35), if there is a severe conflict between spouses, it is ordered to form a delegation of the ruler (family council) as a measure to prevent divorce.

In this article,  the importance of legal functioning of arbitration institution / family council in the divorce process as a preventive measure for divorce (disintegration of the family institution) will be focused on.

Key Words: Islamic Family Law, Divorce, Preventive Measure, Arbitration Instituion

 

Giriş:[1] Konunun Güncelliği

Dar anlamda aile, evlilik ve kan bağına dayanan; anne-baba ve çocuklardan oluşan, insanoğlunun içinde doğduğu, büyüdüğü; ilk eğitimini aldığı ve hayata katıldığı toplumun en küçük sosyal grubudur.[2]

Toplumlar ailelerden oluşur. Bu yüzden aile/ler, toplumun temelini teşkil eder ve toplumu birbirine kenetleyen çimento/harç vazifesi görürler. Bu anlamda aile kurumunu güçlendirmek demek, doğrudan toplumu güçlendirmek demektir. Buna göre güçlü aile, güçlü toplum anlamına gelmektedir.[3] Bundan dolayıdır ki tüm dünya toplumlarında, din ve hukuk sistemlerinde aile kurumuna ayrı bir değer ve önem verilmiştir.[4]

İnsan topluluklarını millet ve ümmet yapan, manevi ve kültürel değerlerin nesilden nesile aktarılmasını sağlayan, çocuğun terbiyesinde en önemli ve en yakın çevreyi oluşturan kurum şüphesiz ailedir. Bundan dolayıdır ki bütün fonksiyonları ile ailenin yerine bir başka kurum ve kuruluşu koymak insanın tabiatına aykırıdır. Nitekim bu tür teşebbüsler, yeni yetişen neslin ruh ve beden sağlığını bozmakta, toplumun çözülme ve çökmesine yol açmaktadır.[5]

Aile kurumunun, tüm insanlık için ifade ettiği anlam ve önemden dolayıdır ki uluslararası bazı hukuk metinlerinde/belgelerinde ailenin korunması ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Örneğin BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 16/3. Maddesin’de şöyle denilmektedir:

“Aile, toplumun doğal ve temel unsurudur; toplum ve devlet tarafından korunur.”

TC Anayasası’nın 41. Maddesi’nde ise; Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması… için gerekli tedbirleri alır.” denilerek aile kurumunun devletin koruması altında olduğu belirtilmiştir.

Diğer taraftan aile kurumunun temeli nikâh, yani evlenme sözleşmesi ile atılmaktadır. Dolayısıyla evlenme ve aile kurma, insanın en temel kişisel haklarından biridir.[6] Nitekim İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 16/1. Maddesi’nde şöyle denilmektedir:

“Yetişkin her erkeğin ve kadının, ırk, yurttaşlık veya din bakımından herhangi bir kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurma hakkı vardır.”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 12. Maddesi’nde ise kişilerin evlenme ve aile kurnma hakkı ile ilgili şu düzenlemeye yer verilmiştir:

“Evlenme çağına gelen erkek ve kadın, bu hakkın kullanılmasını düzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir.”

İslâm hukukunun temel kaynakları olan Kur’an[7]  ve Sünnet’te[8] de aile kurumuna büyük önem verilmiş[9], neslin ve toplumsal hayatın düzenli bir şekilde devam etmesi için evlilik teşvik edilmiş[10] ve aile kurumu toplumunun temeli olarak kabul edilmiştir.[11] Bu bağlamda Kur’an’da evlilik/aile, bireylerin huzur ve sükûnet bulacağı, Allah’ın sevgi ve merhamet peyda ettiği sosyal bir kurum olarak kabul edilmiştir.[12]

 Diğer taraftan nikâh (evlenme), bütün kutsal dinlerde kadın-erkek birlikteli­ğini meşru kılan tek yol olarak kabul edilmiştir. Bu yönüyle nikâh, meşru yoldan neslin devamı ve nesebin korunması açısından bir insan ve toplum (Allah) hakkı olmaktadır.[13] Bundan dolayıdır bütün dinlerde nikâh dışı bir­leşmeler “zina” kavramıyla ifade edilmiş ve cezası da en ağır suçlar arasında sayılmıştır.[14]

Özetle ifade etmek gerekirse, nikâh akdi ile kurulan aile, Allah, toplum, insan, ebeveyn, karı-koca ve çocukların haklarının birleştiği temel bir kurum olmaktadır.[15] Bu yüzden İslâmî değerler açısından aileyi korumak, dinî ve ahlakî değerleri korumakla eş değer bir önem arzetmektedir. Dolayısıyla dinî ve ahlakî değerlerin oluşması ve yeni nesillere taşınmasında aile kurumu büyük bir öneme sahiptir.[16]

Bundan dolayıdır ki bir toplumu veya bir medeniyeti yok etmek için önce aile ile ilgili değerleri dejenere etmek gerekir. Aile ile ilgili değerler dejenere olduktan sonra toplumu ayakta tutan diğer millî ve manevi değerlerin dejenerasyonu doğal olarak bunu takip edecektir. Bu yüzdendir ki, modernist düşünce, kadın-erkek ilişkilerinde mahremiyet sınırları oluşturan dinî ve ahlakî değerleri tahrip etmeyi kendisine hedef olarak belirlemiştir. Modernist düşünceye göre kadın-erkek ilişkilerindeki değerler yozlaşınca doğal olarak aile kurumu da yozlaşacak ve böylece aile kurumu dinî, millî ve ahlakî değerlerin yaşandığı ve yeni nesillere taşındığı bir kurum olmaktan çıkmış olacaktır.[17]

Çağdaş toplumlardaki sosyal çözülmenin kaynağı, netice itibarıyla aile kurumundaki çözülmeye dayanmaktadır. Bir başka ifade ile ailedeki çözülme toplumsal hayatı da tehdit eder boyuta gelmiştir. Nitekim son yıllarda tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de aile kurumu ciddi sorunlarla karşı karşıyadır. Bu sorunların başında ise evlenme oranlarının azalması ve boşanma oranlarının artması gelmektedir. 2018 yılı verilerine göre ülkemizde evlenme oranlarında düşüş olduğu gibi boşanma oranlarında ciddi bir artış olduğu görülmektedir.[18] Boşanma oranlarındaki artış hızı ise her yıl bir önceki yıla göre daha da artmaktadır.[19] Boşanma oranlarındaki bu hızlı artışın dinî, ahlakî, ekonomik, sosyal, kültürel vs. pek çok sebepleri bulunmaktadır.[20]

Modern dünyada ailenin karşılaştığı tehdit ve sorunlardan dolayı günümüzde tüm dünya toplumları/devletleri aile kurumunu korumaya yönelik tedbirler üzerinde durumaya başlamıştır. Kanaatimce günümüzde aile kurumunu korumaya yönelik tedbirleri üç aşamalı bir süreçte ele almak mümkündür;

  • Birinci aşama: Ailenin kurulmasından önce alınan tedbirlerdir. Bu aşamada alınması gereken tedbirler, dinî ve ahlakî değerlerin korunmasına paralel olarak ailenin kurulmasına yönelik teşvik edici/özendirici tedbirlerdir. Bu aşama, aile kurumunun korunmasında toplumsal (devlet/kurumsal) boyutu/süreci oluşturmaktadır. Bu aşamada toplum, ailevî değerlere bağlı bir nesil yetiştrime gyareti içerisnde olacak, devlet ise ilgili yasa ve kanunlar çerçevesinde aile kurmunu korumaya yönelik görevlerini yerine getirecektir. Bu aşamada devletlerin/hükümetlerin, aile kurumu ile ilgilenen özel bir bakanlık kurmaları (Aile Bakanlığı) da düşünülebilir.[21]
  • İkinci aşama: Ailenin kurulmasından sonra alınan tedbirlerdir. Bu aşamada alınması gereken tedbirler, evlilik sürecinde aile birliğini korumaya yönelik koruyucu tedbirlerdir. Bu süreçte aile birliğini korumak öncelikli olarak eşlerin (karı ve kocanın) dinî, ahlakî ve insanî şahsiyetleri/kişilik karakterleri ile doğrudan ilişkilidir. Dolayısıyla bu aşama, aile kurumunun korunmasında kişisel boyutu/süreci oluşturmaktadır. Bu bağlamda Evlilik Öncesi Aile Okulları/Seminerleri uygulamasının yaygınlaştırılması önem arz etmektedir.[22]
  • Üçüncü aşama: Evliliğin sonlandırılmasından önce/boşanma sürecinde alınan tedbirlerdir. Bu aşama, ailenin korunmasında alınması gereken son çare olup ailenin dağılmasını önlemeye veya geciktirmeye yönelik tedbirlerdir. Bu süreçte başta eşler olmak üzere, eşlerin yakın çevrelerine ve toplumun tümünü temsilen devlete (devletin ilgili kurumlarına/mahkemeye) bazı görevler düşmektedir. Bu aşama, dolaylı olarak ailenin korunmasına katkı sağlayan bir süreçtir ve aile birliğinin dağılmasından önce son bir çözüm yolu olarak toplumsal ve kurumsal müdahale boyutunu/sürecini oluşturmaktadır. Bu aşamada dinî kurumlardan da boşanma sürecine katılmaları ve boşanmalara müdahale ederek aile birliğini korumaya yönelik destekleri istenebilir.[23]

Bilindiği gibi evliliğin sona ermesi sadece karı kocayı değil, çocukları ve diğer hısımları da yakından ilgilendirmektedir. Dolayısıyla eşlerin, çocukların, diğer aile fertlerinin hatta toplumun tümünün hukukunun ilgili bulunduğu evlilik birliğinin sona erdirilmesinde, eşlerin bilinçli olması gerektiği kadar, bu süreçte akrabaların ve toplumun maslahatından sorumlu olan devletin de devreye girmesi gerekmektedir.[24]

İslâm hukukunda, her ne kadar eşlere boşanma hakkı tanınmış ise de, bu hakkın istismar edilmemesi ve basit sebeplerden dolayı aile birliğinin dağılmaması istenmiştir. Dolayısıyla, “nikâh akdi” ile birbirlerine sağlam güvence (mîsâk-ı ğalîz)[25] veren eşlerin, birbirlerinin eksikliklerine ve kusurlarına tahammül ve hoşgörü ile yaklaşarak, birbirlerine iyilik ve güzellikle muâmelede bulunmayı prensip edinmeleri, birbirlerine, çocuklarına ve topluma karşı olan mes’ûliyetlerini idrak etmeleri gerekmektedir. Nitekim “…kadınlar sizler için, sizler de onlar için koruyucu birer libas/elbise durumundasınız…”[26] ayeti de karı-kocanın aile içerisindeki karşılıklı sorumluluklarına işaret etmektedir.

Bilindiği gibi evlilik bir sanattır ve sürdürülebilir bir evlilik için eşlerin aile birliğinin korunmasına yönelik emek vermeleri ve bazı fedakârlıkta bulunmaları gerekmektedir. Bu bağlamda Kur’an’da, eşler arasında karşılıklı anlayış ve hoşgörü sınırlarını zorlayan bazı uyuşmazlıkların olması durumunda, kesin boşanma sürecine girmeden önce eşlerin aile içerisinde bazı tedbirlere başvurmaları istenmektedir.[27]Aile içi sulh teşebbüsleri” olarak da isimlendirebileceğimiz bu tedbirler sırası ile; “eşlerin karşılıklı tahammül ve hoşgörü sahibi olmaları[28]; “eşlerin birbirini uyarması[29] ve “akrabaların müdahalesi: aile meclisi[30]  olmak üzere üç aşamadan oluşmaktadır.

Bu tebliğde/makalede, İslâm hukukunda, özellikle kocanın mutlak olarak sahip olduğu (düşünülen) “talâk” yetkisinden kaynaklanan sorunları önleyici veya sınırlayıcı bir tedbir olarak eşlerin boşanma sürecinde başvurmaları gereken ve eşlerin yakın akarbaları veya güvenilir kişilerden oluşan aile meclisi” (tahkîm müessesesi/hakem heyeti)” kurumuna hukukî işlerlik kazandırılması üzerinde durulacaktır.

  1. Dinî Boşanma Sürecinde Yaşanan Sorunlara ve Tahkîm Müessesine Genel Bakış

 

 

  1. Dinî Usullere Uygun Boşanma Sürecinde Yaşanan Sorunlara Genel Bakış

Bilindiği Türk Medeni Kanunu’na göre boşanmalar mahkeme aracılığı ile olmak zorundadır.[31] Günümüzde mahkeme kararı ile meydana gelen boşanmalar İslâm hukuku açısından da bir (bâin) boşanma olarak geçerli kabul edilmektedir. Nitekim Din İşleri Yüksek Kurulu, sadece erkeğin veya eşlerin her ikisinin birden boşanma davası açmalarını, erkeğin boşamayı hâkime “tefvîz-i talâk[32] yoluyla devretmesi olarak değerlendirerek mahkemenin vereceği boşanma kararının dinen de geçerli olacağını söylemektedir.[33]

Bununla birlikte, günümüzde kolayına geldiği ve hukukî bir yaptırımı olmadığı için Müslüman/dindar (!) kocaların birçoğunun “dinî boşanma” yoluna başvurduğu da bilinen bir gerçektir. Nitekim Diyanet İşleri Başkanlığı’na aile ile ilgili gelen sorular içerisinde kocanın boşama (talâk) yetkisini kullanması ile ilgili sorular büyük bir yekûn teşkil etmektedir.[34] Diyanet İşleri Başkanlığı’nın fetva kurulu olan Din İşleri Yüksek Kurulu’nun resmi sitesinde yer alan fetvalara göre de kocanın tek taraflı “boşsun” sözünü söylemesi ile boşanmanın gerçekleşeceği ifade edilmektedir.[35]

Ülkemizde Müslüman ailelerde kocaların dinî boşanma yolunu tercih etmelerinin temelinde Müslüman toplumların dinî geleneğinde, evlilik birliğine son vermenin, kocaya ait (mutlak) bir hak ve sorumluluk olarak görülmesi anlayışı yer almaktadır. Şüphesiz bu anlayışta boşama konusuna değinen ayetlerin ifade tarzının, Sünnet’te yer alan açıklamaların, Hz. Peygamber’in bilgisi ve onayı dâhilinde cereyan eden sahabe tatbikatının yanı sıra, İslâm öncesi dönemden beri aynı çizgide süregelen geleneğin, sosyal şart ve telakkilerin de ayrı ayrı payları vardır.[36]

Diğer taraftan erkek/koca merkezli dinî boşanma sürecinde, çoğu kere Kur’an ve Sünnet’te yer alan hükümlere ve boşanma prosedürüne uyulmadığı da bilinen bir gerçektir.[37] Nitekim erkekler, sözlerinin eri olduklarını ispat edebilmek, yeminlerine güç-kuvvet katabilmek gibi amaçlarla ve çoğu kere bir tehdit aracı olarak, Kur’an ve Sünnet’te yer alan esas ve hükümlere riayet etmeden öfke ve kızgınlık anında boşa/n/mayı ifade eden “boş ol, boşsun” veya “üçten dokuza boş ol” gibi sözleri sorumsuzca sarf etmekte ve amacının dışında kullanılan bu ifadelerden dolayı nikâh bağının yok olacağı, aile birliğinin parçalanacağı endişesi yaşanmaktadır.[38]

Böylece, bir yanlışlık yaptığı endişesiyle müftülüklere veya köy/mahalle imamlarına danışmak üzere başvuranlar çoğu kere, artık yapılabilecek bir şeyin kalmadığı şeklinde bir sürprizle karşı karşıya kalmaktadırlar. Bu durumda Müslüman vatandaş, ya bu fetvalara aldırmadan günah ve haramı kabullenerek evliliğe devam etmektedir ki, bu durum kişide zamanla dine karşı duyarsızlığın artmasına neden olmaktadır. Veya kişi, gerçek bir arzusu olmadığı halde bu fetvalara göre evliliğin bittiğini kabullenmektedir ki, bu da bir yuvanın yıkılmasına, karı-kocanın ve çocukların perişan olmasına yol açmaktadır.[39]

Milli Şarimiz M. Akif Ersoy yıllar öncesinden Safahat’ta, kocaların “talâk” yetkilerini sorumsuzca kullanmalarından kaynaklanan aile sorunlarından duyduğu üzüntüsünü Köse İmam isimli şiirinde şöyle ifade etmektedir;

Müslümanlıkta şeriat bunu emretmiş imiş:

Hem alır, hem de boşarmış; ne kadar sade bir iş!

Karı tatliki için bak ne diyor Peygamber:

“Bir talâk oldu mu dünya da semalar titrer!”[40]

İki evlense ne varmış… Bu yenir herzele midir?

Vakıa bazen olur dörde kadar evlenilir…

……………………………………………..

Boşarım, evlenirim bahsini artık kapa da,

Hak ne verdiyse yiyip hoş geçinin bir arada.

…………………………………………….

Karı dövmüş, boşamış… “Emr-i İlâhi” ne denir!

Bunların hepsi emin ol ki cehalettendir.

Bana sor memleketin halini ben söyliyeyim:

Bir imam çünkü bilir evleri, ha bir de, hekim.

Gel nikâh kıy, demesinler, diye ba’zen kaçarım…

Düğün olmaz mı, gelirler de bütün komşularım:

Yine kondun hoca! derler, onu bilmezler ki,

Daha memnûn olacaktım o düğünsüz belki.

Zerde karşımda durur kanlı yemek tavrıyle;

Öksüz ağlar sanırım çalgıyı duydum mu, hele!

Bu neden? Çünkü nikâhın sonu er geç boşamak;

Yahud akşamki gelenler gibi hırgür yaşamak!

Düğün olsaydı ne a´lâ idi tek bir perde;

Ayrılık faslı da var sonra bunun, MAHKEMEDE;

Ne kadınlar, ne sefalet doğuranlar görürüz;

İşte binlerce çocuk, hem baba sağ, hem öksüz!

Üç sınıf halka içim parçalanır, hem de kanar!

İhtiyarlar, karılar, bir de küçükler; bunlar

Merhamet görmeli, yüz görmeli insanlardan;

Yoksa insanlığı bilmem nasıl anlar insan?

  1. Akifin “Ayrılık faslı da var sonra bunun mahkemede” ifadelerinden boşanmanın mahkeme aracılığı ile olması gerektiğini savunduğunu söylemek mümkündür.

Hiç şüphesiz, boşanma oranlarını önleyici en önemli tedbir, ailenin sağlam temeller üzerine kurulmasıdır. Ancak aile sağlam temeller üzerine kurulmuş olsa da, aile içi ve dışı bazı faktörlerin etkisi ile ailede zaman içerisinde bazı sorunlar olabilecektir. Bu sorunların birçoğu eşlerin karşılıklı fedakârlık ve gayretleri ile çözülmesi mümkün olsa da, bazı sorunların çözümünde devreye aile büyüklerinin (hakem heyeti/aile meclisi) girmesi, sosyal bir ihtiyaç, hatta zorunluluk olmaktadır. Ancak eşlerin ve aile büyüklerinin tüm gayretlerine rağmen anlaşmazlıkların giderilmesi mümkün olmayabilir ve aile bireyleri için huzur ve sükûnetin kaynağı olması gereken evliliğin sona ermesi zorunlu hale gelebilir.

Kanaatimizce boşanma sürecinde, Müslüman ailelerde boşanma sürecini ve boşanma oranını hızlandıran faktörlerden birinin de İslâm aile hukukunda kocanın sahip olduğu “talâk”, yani “tek taraflı irade beyanı ile karısının rızasına ve mahkemeye başvurmaksızın evliliği sona erdirmehak ve yetkisini bilgisiz ve bilinçsiz bir şekilde Kur’an ve sünnette öngörülen şartlara aykırı olarak kullanması olduğu söylenebilir.[41] Nitekim tarihi süreçte, klasik İslâm hukuku doktrininde cumhurun görüşü olarak bilinen ictihadların referans alınması ile adeta kültürel kodlarımıza kazınan ve nikâh akdi ile birlikte kocanın mutlak (sınırsız) bir hakkı olarak kabul edilen “talâk”, boşanma sürecinin hızlanması ve aile kurumunun yıkılması ile ilgili ciddi sorunlara sebebiyet vermektedir.[42]

Diğer taraftan İslâm hukukunda, kocanın “talâk” yetkisini kötüye kullanmasından kaynaklanan sorunları önlemeye yönelik olarak; prrensip olarak boşamanın meşru bir sebebe/gerekçeye (bir ihtiyaç ve zarurete) dayanması[43]; boşama öncesi sulh prosedürünün uygulanması[44]; boşamanın Kur’ân ve Sünnet’te belirtilen ölçülere uygun olarak yapılması (sünnî talak)[45]; dini kurallara uygun olmayan boşamanın yasaklanması/haram olması (bid’î talak)[46]; boşama sayısının üçle sınırlı olması ve şer’î tahlîl (hülle) müeyyidesi[47]; boşama sonrasında kocanın karısına mehir[48], iddet nafakası[49], hıdane (çocuk bakım ve terbiye) ücreti[50] ve boşama tazminatı (müt’a)[51] ödemesi gibi dinî ve ekonomik (maddi ve manevi)  bazı tedbirlere yer verilmiştir.[52]

Ancak günümüzde aile ve toplum yapısının değişmesine bağlı olarak dinî ve ahlakî kuralların yaptırımını yitirmesi vs. gibi nedenlerle mezkûr tedbirlerinin kocanın talâk (boşama) yetkisini istismar etmesini önleme veya boşanma sürecinin Kur’an’ın ve Sünnet’in öngörmüş olduğu kurallara uygun olarak icra edilmesi hususunda yeterli olmadığı görülmektedir. Nitekim günümüzde kocanın talâk (boşma) yetkisini sorumsuzca kullanmasından kaynaklanan özellikle bir anda verilen üç talakın meydan getirdiği aile sorunlarının çözümünde, cumhura göre değil de azınlıkta kalan görüşün ictihadı doğrultusunda tek talâk/boşama olarak kabul edilmesinin ailenin maslahatına daha uygun olacağı söylenmektedir.[53] Mısır mahkemeleri de öfke ve kızgınlık anında âni olarak yapılan birden fazla boşamaların, aileleri dîni açıdan sıkıntıya soktuğu gerekçesiyle, 1929 yılından itibaren yeni bir düzenleme ile bir defada birden fazla yapılan boşamaların tek talâk olarak gerçekleşeceğini karara bağlamışlardır.[54] Ancak dinî kurallara göre gerçekleşen (!) boşanma konusunda yaşanan sorunların çözümünde başvurulan bu palyatif (geçici) çözüm önerileri de, öfke ve kızgınlık halinde veya basit sebeplerden dolayı kocanın talâk/boşama yetkisini kötüye kullanmasından kaynaklanan sorunları çözme hususunda yetersiz kalmaktadır.

Bundan dolayıdır ki, günümüzde Kur’an ve sünnetin öngörmüş olduğu kurallara uygun bir boşanma sürecinin olması ve eşlerin haklarının denetim altına alınması için “dinî boşanma” sürecinin yasal/resmî olarak denetim altına alınarak “hukukî bir prosedüre” bağlanması daha isabetli bir uygulama olacaktır.

Bu çerçevede, kocanın “talâkyetkisini kötüye kullanmasından kaynaklanan boşanma olaylarını sınırlayıcı ve gayr-i ciddi sebeplere dayalı fevrî boşanmaları önleyici bir tedbir olarak, Kur’an’ın (Nisa, 4/35) Müslümanlara emrettiği “tahkîm müessesesinin / aile meclisinin” resmi olarak devreye sokulması ve dinî boşanma sürecinde toplumun ve devletin denetimini sağlayarak boşanmaların resmi/hukukî bir prosedür çerçevesinde yapılması önem arz etmektedir.

  1. Tahkîm Müessesine Genel Bakış

İnsanlar arasında meydana gelen anlaşmazlıkları, mahkeme dışında çözüme kavulşturmanın en eski yolları[55]sulh/arabuluculuk[56] ve “tahkîm usulüne” başvurmaktır.[57] Tahkîm usulü, arabuluculuğu da içeren daha kapsamlı bir çözüm yöntemidir. Bu yüzden İslâm hukukunda da tahkîm müessesesi, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların giderilmesinde başvurulan önemli bir kurumdur.[58]

Sözlükte bir işin hükmünü başkasına havale ve tefvîz etmek[59], bir konuda aralarında hüküm vermesini emretmek/istemek,[60] bir konuda hüküm ve karar vermeyi bir kişiye bırakmak,[61] gibi anlamlara gelen “tahkîm”, hukûkî bir terim olarak, “iki şahıs arasındaki tartışma ve husumeti gidermek için, kendi rızaları ile veya hâkim tarafından ehil olan kişilerin hakem/arabulucu tayin edilmesi”[62] veya “aralarında hukukî ihtilâf bulunan tarafların bu ihtilâfı çözüme bağlaması için üçüncü kişiyi ya da kişileri hakem tayin etmesi ve bu hususta yaptıkları sözleşme”[63] anlamına gelmektedir.

Mecelle’de tahkîmi şöyle tarif edilmektedir:

“Aralarında anlaşmazlık bulunan iki şahsın bu anlaşmazlığı çözüme kavuşturarak hükme bağlaması için rızaları ile bir başkasını hâkim tayin etmeleridir.”[64]

Modern hukukta da tahkîm -İslâm hukukunda olduğu gibi-; “Bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan iki tarafın anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmaları ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanması[65] olarak tanımlanmaktadır. Modern hukukta tahkîmin bağlayıcı olmasının biri akit, diğeri kanunun olmak üzere iki dayanağı vardır.[66] Ayrıca tahkîmin, hukuken geçerli ve bağlayıcı olabilmesi için kanunun men etmediği veya izin verdiği yerlerde olması gerekir.[67]

Hukuk dilinde, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı çözmek için kendi ihtiyarlarıyla başvurdukları şahıs veya mercie ise hakem/muhakkem denilmektedir.[68] Buna göre tarafların arasındaki ihtilafın çözümünün hakeme/muhakkeme havale etmelerine “tahkîm” denilmektedir.[69] Hakem heyetinden küküm sadır olmadan önce tahkîm taraflar için bağlayıcı değildir.[70]

Aile hukukundan borçlar hukukuna, ceza hukukundan milletler arası birçok hukuk dalında uyuşmazlıkların çözümünde başvurulan hakem/tahkîm usulü, resmi yargı yoluna alternatif bir kurum olmayıp yardımcı ve uzlaştırıcı bir kurum olarak kabul edilmektedir. Hakemi kadıdan/hâkimden ayıran[71] temel özellik ise hakemin kamu hukukundan doğan genel, resmi bir sıfat ve yetkisinin bulunmamasıdır. Bu yüzden hakemler uyuşmazlık sorunu yaşayan tarafların kendi ihtiyarlarıyla tayin ettikleri kişiler olup sadece kendilerine havale edilen uyuşmazlık çerçevesinde yetkilidirler ve verdikleri karar kazıyye-i muhkeme (kesin hüküm) teşkil etmez.[72] Ancak tarafların arasındaki uyuşmazlığı çözmek için hakem tayin edilen kişi şayet kâdî/hâkim konumunda ise verdiği hüküm bağlacıdır.[73] Diğer taraftan hakem kararı, mahkeme tarafından onaylanırsa aynen mahkeme kararı gibi yerine getirilemsi gerekir.[74]

İslâm hukukunda taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tahkîm yoluyla çözülmesine dayanak oluşturan birçok nass (ayet ve hadis) bulunmaktadır.[75] İslâm hukukunda aralarında anlaşmazlık bulunan kişilerin, bu anlaşmazlığın çözümü için kendi rızaları ile resmi olarak kazâî selahiyete/yargılama yetkisine sahip olmayan birisini hakem tayin etmeleri mümkün[76] olduğu gibi hâkim de mahkemeye intikal eden bir meselenin arabuluculuk veya tahkîm yoluyla sonuçlandırılmasını isteyebilir.[77] Burada bizi ilgilendiren husus, evliliğin sona ermesinde, bir başka ifade ile boşanma sürecinde eşlerin (arabuluculuk veya) tahkîm müessesesine başvurmasıdır.

Aşağıda ilgili başlıklar altında bu konu üzerinde ayrıntılı olarak durulacaktır.

  1. İslâm Aile Hukukunda “Tahkîm Müessesesi: Hakem Heyeti” Konusuna Genel Bakış

Kur’an’ı Kerimde eşlerin “eşlerin karşılıklı tahammül ve hoşgörü sahibi olmaları”[78] ve birbirlerini uyarma[79] aşamaları başarısızlıkla sonuçlanıp eşler arasındaki uyuşmazlık şiddetli geçimsizliğe (şikâk) dönüşmüşse, Nisa, 4/35. Ayetin hükmü gereğince, kesin boşanma sürecine gidilmeden önce üçüncü aşama olarak; tahkîm usulüne (aile meclisine) başvurulması ve eşler arasındaki anlaşmazlığın aile büyüklerinden oluşturulacak bir “hakem heyeti/ailemeclisi” ile çözüme kavuşturulması istenmektedir. 

Eşler arasında geçimsizlik veya anlaşmazlık çıktığında akrabaların müdahalesini ifade eden “hakem tayini/aile meclisi” ile ilgili bu aşamanın biri gayr-i resmi (sivil müdahale), diğeri resmi (devlet/mahkeme)[80] olmak üzere iki farklı şekilde anlaşılması ve uygulanması mümkündür. Nitekim ilgili ayetin (Nisa, 4/35) hitap şekli ve ayette yer alan ifadeler buna imkân vermektedir.

Dolayısıyla Nisa, 4/35. ayet, eşler arasında şiddetli geçimsizlik veya anlaşmazlık başgösterdiğinde, hem akrabalardan veya güvenilir kişilerden oluşan sivil hakem heyetini (aile meclisini/tahkîm müessesesini), hem de eşlerin mahkemeye başvurması halinde hâkimin teşkil edeceği hakem heyetini (tahkîm müessesesini) içermektedir. Nitekim İslâm hukuk tarihinde, Nisa,4/35. ayette emredilen akrabaların müdahalesi genel olarak sivil müdahale olarak anlaşılmış ve uygulanmış olmakla birlikte, -aşağıda ilgili yerrde verilen örneklerden de anlaşılacağı üzere- bunun resmi olarak anlaşılması veya uygulanması ile ilgili görüşler ve uygulamalar da bulunmaktadır.

Buna göre Nisa, 4/35. ayette yer alan tahkîm müessesesi ile ilgili emrin/hükmün, sivil olarak anlaşılması ve uygulanması, resmi olarak anlaşılması ve uygulanmasına mani olmadığı gibi tersi de söz konusu değildir. Yani ayette yer alan tahkîm müessesine resmi olarak hukuki işlerlik kazandırılması bu hükmün sivil olarak anlaşılması ve uygulanmasına da mani değildir.

Aşağıda, İslâm aile hukukunda boşanmaları önleyici bir tedbir olarak Nisa,4/35. ayetinde emredilen “tahkîm müessesi” ile ilgili doktrinde yer alan görüşler ve günümüzde tahkîm müessesesine hukukî işlerlik kazandırılması konusu üzerinde durulacaktır.

  1. İslâm Hukukunda Tahkîm Müessesesine (Aile Meclisi) Başvurulması

Aşağıda İslâm aile hukukunda tahkîm müessesesini (aile meclisinin) teşkil etmenin dinî/hukukî dayanağı, uygulamakla yükümlü olan kişi/ler veya kurum, tahkîm müessesesine başvurmanın dinî/şer’î hükmü ve teşkil edilen hakem heyetinin hukukî yetkisi olmak üzere dört farklı konu üzerinde durulacaktır.

  1. Tahkîm Müessesesini Teşkil Etmenin Dinî/Hukukî Dayanağı

Kur’an-ı Kerim’de eşler arasında “şiddetli geçimsizlik ve fena muâmele (şikâk) baş gösterdiğinde, bu durumun aile ve toplum için meydana getireceği zararı önlemek ve eşler arasındaki sorunu en güzel bir şekilde çözüme kavuşturmak gayesiyle “tahkîm müessesesine/aile meclisine” başvurulması istenmektedir.[81]

Konuyla ilgili Kur’an’da yer alan düzenleme şöyledir:

وَإِنْ خفتم شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَكَماً مِّنْ أَهْلِهِ وَحَكَماً مِّنْ أَهْلِهَا إِن يُرِيدَا إِصْلاَحاً يُوَفِّقِ اللّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللّهَ كَانَ عَلِيماً خَبِيراً

Eğer, karı-kocanın aralarının açılmasından (şikâk) korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderiniz. Şayet bu hakemler eşleri uzlaştırmak isterlerse, Allah onların aralarını bulur. Muhakkak ki Allah hakkıyla bilen ve haberdar olandır.[82]

Ayette geçen “şikâk/شِقَاقَ kelimesi sözlükte “anlaşmazlık, düşmanlık, niza/tartışma” gibi anlamlara gelmektedir.[83] Son dönem İslâm hukukçularından Muhammed Ebu Zehra (ö. 1974) ise ayette geçen “şikâk/شِقَاقَ kelimesinin eşler arasında meydana gelen her türlü geçimsizliği içerdiğini ve eşlerin her ikisinin de fena muamele ve geçimsizlik halinde, tahkîm usûlüne başvurmalarının gerekli (vâcip) olduğunu söylemektedirler.[84]

Ayetten sarih bir şekilde anlaşıldığına göre, eşler arasında şiddetli geçimsizlik baş gösterdiğinde karı-kocanın ailesinden bir “hakem heyeti/aile meclisi” oluşturulacaktır. Bu hakem heyeti öncelikli olarak eşler arasında meydana gelen şiddetli geçimsizliğin (şikâk) kaynağını araştırarak, sorunu sulh (uzlaşma) veya tefrik (boşanma) şeklinde çözüme kavuşturacaktır.[85] Diğer taraftan ayette, “يُرِيدَا إِصْلاَحاً   إِن /eğer hakemler barıştırmak isterlerse” buyrularak, eşler arasında arabuluculukla görevlendirilen hakem heyetinin/aile büyüklerinin, iyi niyetle ve samimiyetle karı koca arasında anlaşmayı sağlamak istemeleri halinde, bunda başarılı olacaklarına vurgu yapılmıştır.[86]

Ayette hakem heyetinin, öncelikli olarak iki tarafın aile fertlerinden olması ile ilgili kayıt, akrabadan oluşan hakem heyetinin eşler arasında yaşanan anlaşmazlığın iç yüzünü daha iyi bilme imkânına sahip olmalarından ve sorunun giderilmesi ile ilgili yabancılara göre daha çok arzu sahibi ve gayret göstermelerinden dolayıdır.[87] Zira eşler arasındaki anlaşmazlık nedenlerinin birçoğu, herkesin önünde açıklanamayacak aile sırları niteliğinde olabileceği gibi, bazen bu nedenler, ailenin diğer fertlerini de yakından ilgilendiren durumlar olabilir. Dolayısıyla hakem heyetinin akrabalardan olması,  aile sırlarının dışarı çıkmaması ve eşlerin şikâyetlerini daha açık bir şekilde dile getirmeleri açısından da önem arz etmektedir.[88] Bununla birlikte hakemlerin mutlaka eşlerin ailelerinden olması da gerekmez.[89] Önemli olan hakemlerin, hakkı ortaya çıkaracak ve eşler arasındaki anlaşmazlığa son verebilecek ehliyet/liyakat sahip olmalarıdır.[90]

İslâm hukukçuları yukarıdaki ayetin (Nisâ, 4/35) hükmü gereğince, eşler arasında geçimsizlik çıktığında tahkîme başvurulmasının caiz olduğu ve olayın mahkemeye intikal etmesi halinde hâkimin, eşler arasındaki geçimsizliğin kaynağını araştırması ve incelemesi için öncelikle eşlerin ailelerinden oluşan bir “hakem heyeti”ni teşkil etmesi gerektiği üzerinde görüş birliği (icma) etmişlerdir.[91]

  1. Tahkîm Müessesesini Teşkil Etme ile Yükümlü Olan Kişi/ler veya Kurum

İslâm âlimleri (hukukçular ve müfessirler), tahkîm ayetinde hitâbın eşlere mi, velilere mi yoksa toplumu temsilen kamu otoritesine (mahkemeye) mi olduğu hususunda ihtilaf etmişlerdir.[92]

Çoğunluğun kabul ettiği görüşe göre ayette “فَابْعَثُوا” şeklinde geçen “hakem gönderme” emrini yerine getirecek “yetkili bir makama” ihtiyaç vardır. Nitekim ayetteki “aralarının açılmasından korktuğunuzda ifadesinde, “خِفْتُمْ” fiiliyle ifade edilen korkunun faili karı-koca değildir. Bu yüzden ayette hakem tayin etme emri karı-kocaya değil Müslümanlara yapılmıştır. Şu halde bu emri Müslüman toplum ve devlet adına mahkemelerin/hâkimlerin yerine getirmesi gerekmektedir.[93] Bununla birlikte burada hitabın eşlerin dışında tüm Müslümanlara yapılmış olmasından dolayı hitabın öncelikle kamu otoritesine yapılmış olması, eşlerin bizzat kendilerinin hakem teşkil etmelerine engel değildir.[94]

Diğer taraftan ayette hitâbın eşlere değil de, “korkarsanız / إِنْ خِفْتُمْ”  şeklinde üçüncü şahıslara yapılmış olması konunun bir başka yönünü daha ortaya koymaktadır ki bu da; karı-koca arasındaki geçimsizlik ve ailenin yıkılması sadece eşleri değil, yakın akraba ile birlikte toplumu ve toplumu temsilen devleti de ilgilendirmektedir.[95] Buna göre eşler arasında “şiddetli geçimsizlik ve fena muâmele” baş gösterdiğinde, evliliğin sağlıklı ve huzurlu bir şekilde devam etmesi için başta eşler olmak üzere toplumu ve devleti temsilen hâkimin, geçimsizliğin kaynağını araştırmak ve soruşturmak üzere eşlerin ailelerinden birer hakem veya güvenilir kişilerden bir hakem heyeti teşkil ederek sorunu usulünce çözüme kavuşturması gerekmektedir.[96]

Klasik doktrinde eşler arasında şiddetli geçimsizlik baş gösterdiğinde tahkîm müessesesini teşkil etmekle hâkimlerin (mahkemenin) yetkili/yükümlü olduğu ile ilgili birçok görüş bulunmaktadır. Günümüzde tahkîm müessesine hukukî işlerlik kazandırılmasına dayanak/zemin teşkil etmesi açısından bu görüşlerden bazılarını burada vermek uygun olacaktır.

Hanefi fakihlerden ve müfessirlerinden Ebû Bekir el-Cessâs (ö. 370/980), tâbiînden Sâid b. Cübeyr ve Dahhâk’a göre hitâbın hâkimlere olduğunu naklettikten sonra, konuyla ilgili kendi görüşünü şöyle belirtir:

“Evlâ olan hitâbın, iki hasım arasındaki davaya bakan ve zulme engel olan hâkime olmasıdır. Çünkü bir önceki ayette (Nisa, 4/34), kadının itaatsizliği halinde erkeğin ne yapması gerektiği bildirilerek, önce ona nasihatte bulunması, sonra yatağını terk etmesi ve nihayet kadının geçimsizliğe devam etmesi halinde onu hafifçe dövmesi emredildikten sonra, son çare olarak erkekten, haklıyı ve haksızı tespit ederek aralarında hüküm verecek olan hâkim huzurunda muhakemeleşmek için durumu mahkemeye intikal ettirmesi istenmiştir.”[97]

Bu konuda Mâlikî fakih ve müfessirlerden Ebû Bekir İbnü’l Arabî (ö. 543/1148) ise şu değerlendirmeyi yapmaktadır:

“Tahkîm ayeti, İslâm hukukunda temel esas ve prensipleri oluşturan, mana ve ifade yönünden en açık olan ayetlerden biridir. Ayette hitâp kesinlikle hâkimlere olup, tahkîm usulüne başvurmak tatbîkî/uygulamalı bir sünnet olarak zorunludur. Bu sebeple erkeğin bir önceki ayette (Nisa, 4/34) belirtilen usullere başvurduktan sonra, boşama yoluna gitmeden önce durumu mutlaka mahkemeye intikal ettirmesi gerekmektedir.”[98]

İbnü’l-Arabî’ye göre, hâkimin (toplumun maslahat ve huzurundan birinci derecede sorumlu sultan/devlet başkanı adına), eşler arasında şiddetli geçimsizlik olduğunu bildiği an, onların durumu mahkemeye intikal ettirmelerini beklemeksizin tahkîm usulünü/hakem heyetini devreye sokması gerekmektedir. Çünkü hâkimi beklemeye zorlayan bir durum olmamasına rağmen, eşlerin durumu kendisine intikal ettirmelerini beklemesi esnasında, Allah’ın koymuş olduğu sınırlar çiğnenmektedir.[99]

Son dönem fakih ve müfessirlerden Elmalılı M. Hamdi Yazır (ö.1942) ise, kadının geçimsizliğe devam etmesi halinde durumun mahkemeye intikal edeceğini, ayetin hükmü gereğince toplumu ve devleti temsilen hâkimin, geçimsizliğin kaynağını araştırmak ve soruşturmak üzere, eşlerin ailelerinden birer hakem göndermesi gerektiğini söylemektedir.[100]

Netice olarak görülmektedir ki, İslâm hukukçuları eşler arasında şiddetli geçimsizlik (şikâk) baş gösterdiğinde tahkîm usulüne başvurulmasını ve eşlerin mahkemeye başvurusu üzerine toplumu ve devleti temsilen hâkimin tahkîm usulünü devreye sokması gerektiği üzerinde ittifak/icma etmişlerdir.[101] Çünkü fertler arasında meydana gelen anlaşmazlık ve geçimsizlikleri toplumun maslahatı doğrultusunda çözüme kavuşturmak -toplumu ve devleti temsilen-hâkimlerin görevidir.[102]

 

  1. Tahkîm Müessesesini (Aile Meclisi) Teşkil Etmenin veya Tahkîm Müessesesine Başvurmanın Dinî/Şer’î Hükmü

Klasik dönem İslâm âlimleri bu konu üzerinde tafsilatlı olarak durmamışlar, genel olarak ayetteki “...gönderiniz فَابْعَثُواْ ...” şeklindeki emri, emr-i nedbî, yani müstehap olarak değerlendirmişlerdir.[103] Nitekim Maliki fakih İbnü’l-Arabî (ö. 543/1148), tahkîm ayetinin İslâm tarihinde uygulanmadığını, ayette ifade edilen hükmün doğru anlaşılmadığını, ayete göre, erkeğin boşama yoluna gitmeden önce olayı hâkime intikal ettirmesi gerektiği ve tayin edilen hakem heyetinin sulh ve tefrîke yetkili olduğunu ısrarla belirterek, kendisinin kadılık/hâkimlik görevini üstlendiği dönemlerde bu ayetin hükmüyle amel ettiğini belirtmektedir.[104]

Son dönem İslâm hukukçularının çoğunluğu ise ayette geçen “...gönderiniz/فَابْعَثُواْ ...” emrinin vücûb ifade ettiğini söylemiştir.[105] Nitekim bu konuda son dönem müfessirlerden biri olan M. Reşid Rızâ (ö.1935) ilgili ayet hakkında şu değerlendirmeyi yapmaktadır:

“Geçimsizlik kadından olursa erkek bir önceki ayette (Nisa, 4/34) belirtilen usullerle kadını te’dîb eder. Ancak kadın geçimsizlikte ısrar eder veya erkek geçimsizliğe sebep olursa ya da geçimsizlik her ikisinden olur ve şiddetli geçimsizlik sebebiyle aile hukukuna riayet edemeyeceklerinden korkarlarsa, bu durumda eşlerin tahkîm usûlüne başvurmaları vâcip olur ve hâkimin hükmüne râzı olmaları gerekir. Çünkü ayetin zahiri, tahkîm usulüne başvurmanın vacip olduğunu göstermektedir. Ne var ki ulema bu konuda ihtilaf ederek “...gönderiniz...” emrinin vücûp mu yoksa nedb mi ifade ettiğiyle meşgul olmuşlar, ancak ayetin hükmüyle amel etmeyi ihmal etmişlerdir.[106]

Son dönem İslâm hukukçularından Muhammed Ebû Zehra (ö.1974) ise İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre tahkîm usulüne başvurmanın vacip olduğunu belirterek[107] konuyla ilgili görüşünü şöyle ifade etmektedir:

“Tahkîm usulünün uygulandığı özel bir geçimsizlik hali yoktur. Eşler arasında meydana gelen her türlü geçimsizlik halinde tahkîm usulüne başvurmak vaciptir/zorunludur. Çünkü “şikâk (şiddetli geçimsizlik)”, Kur’ân-ı Kerîm’de mutlak olarak zikredilmiş ve tahkîm usulüne başvurulması emredilmiştir.”[108]

Abdülkerim Zeydan (1917-2014) da İslâm hukukçularının ayetin mendup mu yoksa vücûp mu ifade ettiği hususunda ihtilaf ettiklerini belirtikten sonra kendisinin vücûb görüşünü tercih ettiğini şöyle ifade etmektedir:

“Ayette “...gönderiniz فَابْعَثُواْ ...” ifadesi bir emir siğası olduğu için karı-koca arasında şiddetli geçimsizlik başgösterdiğinde hakem heyetinin teşkil edilmesi vaciptir. Çünkü vücûptan başka bir şeye delalet ettiğine dair bir karine olmadığı sürece emir kipinde asıl olan vücûp bildirmesidir. Burada ise emir kipini vücuptan başkasına sarfedecek bir karine bulunmamaktadır. Aksine, İslâm hukukunun eşlerin arasını birleştirmeyi (vifâk), evlilik bağının devam etmesini, eşler arasında evlilik hayatının sevgi ve uyum içerisinde sürüp gitmesini teşvik etmesi hakem heyetinin teşkil edilmesinin vacip olduğunu tekit etmektedir. İşte bu gibi karineler ve ayetin “...gönderiniz فَابْعَثُواْ ...” şeklinde emir kipinde gelmiş olması hiç tereddüde mahal bırakmayacak şekilde tercihimizin böyle olmasını gerektirmektedir.[109]

Yukarıda nakledilen görüş ve açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, konuyla ilgili ayette (Nisâ, 4/35) hitâbın toplumu ve devleti temsilen hâkimlere (idarecilere) olması ve “...gönderiniz / فَابْعَثُواْ ...” emrinin vücûb ifade etmesi, İslâm hukukunda eşler arasında şiddetli geçimsizlik baş gösterdiğinde, özellikle erkeğin tek taraflı irade beyanı ile boşa/n/ma yoluna gitmeden önce tahkîm usulüne başvurmasının ve hâkimin de bizzat kendisinin veya görevlendireceği hakem heyeti aracılığı ile olayı çözüme kavuşturmasının zorunlu (vacip) olduğunu göstermektedir.[110]

  1. Teşkil Edilen Hakem Heyetinin (Aile Meclisinin) Hukukî Yetkisi

Klasik dönem İslâm hukukçuları, eşler arasında şiddetli geçimsizlik baş gösterdiğinde “tahkîm müessesine/aile meclisine” başvurulması halinde, teşkil edilen hakem heyetinin “tefrîk/boşanmaya hükmetme” yetkisine sahip olup olmadıkları hususunda ihtilâf etmişlerdir.[111]

Hanefi ve Şâfiî hukukçulara göre, hakemler eşlerin vekilleri hükmündedir. Dolayısıyla hakemlerin, eşlerin izni (vekâlet) ve rızası olmadan tefrîke/boşanmaya hükmetme yetkileri yoktur. Çünkü şer’an “talâk” hakkı erkeğe, “hul” ile boşanma hakkı da kadına verilmiştir. Bu sebeple erkeğin talâk’a, kadının da hul’a izni ve rızası olmadan hakemlerin tefrîke hükmetmeleri mümkün değildir.[112]

Bu görüş sahiplerine göre hâkim iki tarafa veya haksız olan tarafa nasihat eder, gerekirse ta’zirde/te’dip amaçlı ceza uygulamasında bulunur. Hâkim, kocanın yetkisinde olan talâkı onun izni olmadan kullanamaz. Kadın kocasının kendisini haksız yere dövdüğünü, tahkir ettiğini söyler ve bu durum kocanın ikrarı veya kadının delil getirmesiyle ispatlanırsa hâkim kocayı ta’zir ile cezalandırır ve evlilik hukukunu yerine getirmesini emreder. Ancak tefrîke yani eşlerin boşanmasına karar veremez.[113]

Mâliki ve Hanbeli hukukçulara göre ise, hakemler hâkim hükmündedirler. Bu sebeple eşlerin izni ve rızası olmadan re’sen tefrîke/boşanmaya hükmetme yetkisine sahiptirler. Buna göre hakemler yaptıkları araştırma ve soruşturma neticesinde erkeği suçlu bulurlarsa “talâk”, kadını suçlu bulurlarsa “hul” yoluyla boşanmaya hükmederler.[114]

Son dönem islâm hukukçuları da hakemlerin “hâkim” hükmünde olduğunu, dolayısıyla sulha/uzlaştırmaya olduğu gibi tefrike/boşanmaya da yetkili olduklarını söylemektedirler. Buna göre hakemler öncelikli olarak uyuşmazlığı gidererek, eşlerin arasını sulhetmeye çalışırlar. Tüm çabalara rağmen sulh mümkün değilse hakemler eşlerin ayrılmasına hükmedeceklerdir.[115]

  • Günümüzde Tahkîm Müessesesine (Aile Meclisine) Hukuki İşlerlik Kazandırılması

 

  1. İslâm Ülkeleri Aile Hukuku Kanunlarında Tahkîm Müessesesinin (Aile Meclisinin) Yerine Genel Bakış

Klasik İslâm hukuku doktrininde Nisa, 4/35. ayette yer alan esas ve hükümlerle ilgili görüş ve tartışmalara yer verilmekle birlikte, ilk dönemlerde boşanmayla ilgili olaylara ağırlıklı olarak yargıdan ziyade, dinî ve sosyal değerler/motifler (örf) müdahale ettiğinden, bu esaslara hukukî bir içerik verilerek uygulamaya konulma ihtiyacı olmamıştır.[116] Nitekim çoğunluk, evliliği özel ve şahsi bir ilişki olarak görmüş, sorunların aile dışına çıktıkça çözümün de zorlaşacağını düşünmüş, aile içinde doğan problemlerin de ikili ilişkiler, kocayı çevreleyen dîni ve ahlâki telkinler ve sosyal baskı ile halledilebileceğini söylemiştir. Dolayısıyla hâkim veya benzeri merciler (hakem heyeti) tarafından “tefrîk/boşanmaya hükmetme” şeklinde yapılacak böyle bir müdahalenin gerekli olmadığını düşünmüşlerdir.[117]

Sonraki dönemlerde ise sosyal hayat şartları değişmiş, kadın, aile ve insan hakları konusu, sadece bireyleri değil bütün toplumu ve devleti de ilgilendirir hale gelmiştir. Dolayısıyla boşanma konusuna, sadece erkeğin veya kadının kendine tanınan bu hakkı dilediği gibi kullanabilir şeklinde yaklaşılması bireyin ve toplumun maslahatları ile örtüşmemektedir. Buna göre hakkın su-i istimalini önlemek için “tahkîm” ayetine hukukî işlerlik kazandırmak ve boşanmaları devletin denetim ve kontrolü altına almak kaçınılmaz olmuştur.[118]

İslâm hukuk tarihinde Nisa, 4/35. ayette yer alan “hakemlik/tahkîm müessesesi”ne ilk defa resmi olarak 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde “Aile Meclisi” adıyla hukukî işlerlik kazandırıldığını görüyoruz.[119] Kararnamenin Esbâb-ı Mûcibe Lâyihasında/Genel Gerekçesinde, eşlerden birinin boşanma sürecinde mahkmeye başvurması halinde  “hakem heyeti” teşkil edilmesi ile ilgili gerekçe şöyle ifade edilmiştir:[120]

“Böyle bir hakem heyetinin luzûm-u teşekkülü (ayette) me’mûrun bih/emredilmiş olduğu halde memleketimizde tatbik edilememesinin sebebi, indel Hanefiyye, hey’et-i hakemiyyenin yalnız ıslah-ı beyne/eşlerin aralarını düzeltmeye me’zûn olması ve tarafeyn cânibinden tevkîl edilmedikçe beynlerini tefrîka (aralarını ayırmaya/boşanmaya) hükmetmeye salahiyetdar olmamasıdır… Diğer taraftan mezheb-i Malikî’de vekâlet şart edilmeksizin heyet’-i hakemiyyeye hüküm salâhiyeti itâ edilmektedir. Şöyle ki hakemler tarafeynin ıslahı kâbil olmadığına kanaat hâsıl ettikleri surette haksızlık zevcde (kocada) ise bilâ bedel zevcin tefrikine ve zevcede (karıda) ise mehrin mecmuu veya bir kısmı ile muhâlealarına hükmederler. Hakemeynin hükmü zevceyn hakkında lâzımü’l-icra olup onların (zevceynin) bu babda muahharan serdedecekleri itiraz kabul olunmaz… Bu babda mezheb-i Mâlikî’nin kabulü memleketimizde aileler içinde pek çok uygunsuzlukların ref’i ve izalesine hâdim olacağı ve ale’l-husus zevcelerine zulum ve i’tisâf (haksızlık) ettikleri halde talâk kendi ellerinde olmak hasebiyle haklarında nafaka takdirinden başka bir muamele icrası mümkün olmayan zevçlerin (kocaların) muâmele-i itisakârânelerine (haksız uygulamalarına) nihayet vereceği mütalaasıyla kavl-i mezkûr (mezheb-i Mâlikî’in görüşü)” kabul ve 130. Madde ol esasa göre tanzim edilmiştir.”[121]

Yukarıda zikredilen gerekçe gereğince HAK, eşlerden birinin boşanma talebiyle mahkemeye başvurması halinde mahkeme tarafından “aile meclisinin” oluşturulması gerektiğini düzenlemiştir. Ancak Kararname’ye göre boşanma sürecinde eşlerin mahkemeye veya tahkim usulüne başvurmaları zorunlu olmayıp isteğe bağlıdır.[122]

Mâlikî mezhebinin görüşünü esas alan Kararname’nin  “tahkîm müessesi” ile ilgili düzenlemesi şöyledir (HAK, md. 130):

“Karı koca arasında anlaşmazlık ve geçimsizlik meydana gelip de taraflardan biri hâkime başvurursa, hâkim iki tarafın ailelerinden birer hakem tayin eder. Bir veya iki taraf ailesinden tayin olunacak kimse bulunamaz veya bulunup da hakem olacak vasıflara haiz olmazsa dışardan münasip kişileri tayin eyler. Bu şekilde teşekkül eden “aile meclisi”, tarafların iddia ve savunmalarını inceleyerek aralarını ıslaha çalışır. Bu mümkün olmadığı takdirde, kusur kocada ise talâk ile aralarını tefrîk eder. Kusur (suç) karıda ise, mehrin tamamı veya bir kısmı üzerine muhâlea yoluyla hükmeder. Hakemler ittifak edemezlerse hâkim, gerekli vasıflara hâiz diğer bir hakem heyeti veya taraflara akrabalığı olmayan üçüncü bir hakem tayin eder. Hakemlerin vereceği karar kesin olup itiraz edilemez.”[123]

Kararname, yukarıdaki usule göre meydana gelen boşanmanın “bir bâin talâk” sayılacağını ve usulüne göre ilgili resmi kayıtlara tescîl edileceğini de kanunlaştırmıştır.[124]

Bugün İslâm ülkelerinin büyük çoğunluğu da “fena muâmele ve geçimsizlik” sebebiyle eşlerin mahkemeye başvurup boşanma talebinde bulunabileceklerini kabul ederek “tahkîm usûlü”nü Mâliki mezhebinde yer alan hüküm ve kurallara göre düzenlemişlerdir.

Nitekim Lübnan, Suriye ve Irak Medeni Kanunları da 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde olduğu gibi aynı esas ve hükümleri kabul ederek “tahkîm usûlü”nü Mâliki mezhebine göre düzenlemişlerdir. Hatta Suriye ve Lübnan MK’sına göre, zarar ve geçimsizlik sabit olunca hâkim, tahkîm usulüne başvurmaksızın doğrudan tefrîke de hükmedebilmektedir.[125]

Mısır ve Ürdün Medeni Kanunları ise, fena muâmele ve geçimsizlik sebebiyle tefrîk/boşanma talebinde bulunma hakkını sadece kadına vermiştir. Ancak bu kanunlar da “tahkîm usulü”nü Mâliki mezhebine göre tanzim etmişlerdir.[126]

1929 tarihli Mısır Ahval-i Şahsiyye Kanunu, ailenin devamını sağlamak üzere bir hakem heyeti teşkilini öngörmüş ve kadının kocası aleyhine kendisine kötü davrandığı gerekçesiyle dava açması halinde mahkeme tarafından, eşler arasında anlaşma sağlamak üzere öncelikle aile içinden, mümkün olmadığı takdirde aile dışından bir “hakem heyeti” teşkil edilmesine yer vermiştir.[127]

1929 tarihli Mısır Ahval-i Şahsiyye Kanunu’nun ilgili maddelerindeki düzenlemeye göre, teşkil edilen hakemler, eşler arasında anlaşmayı sağlayabilirlerse dava sulh ile kapanmış olur. Eşler arasında anlaşma sağlanamadığı takdirde, hakemlerin eşlerden hangisinin ne ölçüde kusurlu olduğu konusunda verecekleri karara göre hüküm farklı olacaktır. Eğer koca kusurlu veya her iki taraf kusurlu ise veya hangi tarafın kusurlu olduğu konusunda bir kanaate varılamamışsa, hâkim bir bâin talâkla boşama kararı verir. Eğer kadının kusurlu olduğu anlaşılmışsa, hâkim kadının boşanma talebini reddeder.[128]

Malezya’daki uygulamaya göre de evliliklerini yürütemeyen Müslüman çiftler, mahkemeye başvurmak zorundadırlar. Bu işlemden sonra, mahkeme danışma için ya kendisi hakemlik yapar, ya da bir hakem heyeti tayin eder. Yapılan inceleme ve araştırma sonunda açılan boşanma davası sulh (anlaşma) veya tefrik (boşanma) şeklinde karara bağlanır.[129]

  1. Değerlendirme: Tahkîm Müessesesine (Aile Meclisine) Hukuki İşlerlik Kazandırılması

Bilindiği üzere Hz. Peygamber (as) ve sahabe döneminde, bugünkü anlamda normatif bir hukuk düzeni mevcut değildir. Bundan dolayıdır ki aile hukukuyla ilgili meseleler, normatif hukuk kurallarına göre şekillenmiş yargı organlarında/mahkemelerde değil; prensip olarak dîni, ahlâkî ve örfî kurallara göre veya bu kurallar çerçevesinde oluşan hakem heyeti gibi kurumlar tarafından karara bağlanmakta ve çözüme kavuşturulmaktadır.[130] Dolayısıyla İslâm’ın ilk dönemlerinde boşanma ile ilgili sorunların dinî, ahlakî ve örfî kurallar çerçevesinde bireyin insiyatifinde veya aile içerisinde çözümlenmesi kadar doğal bir süreç olamaz.

Günümüz toplumunda ise sosyal ve ekonomik yapı değişmiş, insanlarda dinî ve vicdanî hassasiyet azalmış, evlenme ve boşanmayla ilgili aile fertlerinin hukukunu ilgilendiren konularda insanlar duyarsız hale gelmişlerdir. Böylece ailevî sorunların çözümünde, dinî, ahlakî, ailevî ve sosyal yaptırımlar eskiye nispeten etkisini yitirmiştir. Artık aile hukukunun korunmasında, eşlerin hak ve sorumluluklarının yerine getirilmesinde dinî, ahlakî, ailevî ve sosyal yaptırımlar ve denetim yerine, yasal/hukûkî prosedüre uyulup uyulmadığını tespit görevinin yargıya bırakıldığı bir döneme gelinmiştir. Dolayısıyla toplumun manevi değerlerinin dejenerasyona uğratılmaması ve fertlerin hukukunun/maslahatının korunması için İslâm hukuku adına teklif edilen çözümlerde, sosyal gerçeklerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.[131]

Bu nedenle, günümüzde aile hukukuyla ilgili hükümlerin, İslâm’ın/Kur’ân’ın temel gayesi doğrultusunda doğru bir şekilde anlaşılabilmesi ve uygulamaya aktarılabilmesi için, İslâm hukukunda boşanmada başvurulması gereken sürecin, çağımız insanının anlayacağı şekilde yeniden düzenlenmesi ve bu sürecin sadece kişilerin vicdânına terk edilmeyerek, dînî olduğu kadar hukûkî yaptırımlarla da desteklenmesi gerekmektedir. Böyle bir hukukî düzenlemenin olması halinde boşanma amacıyla yetkili merciye müracaat eden kişiye hâkim/hakem tarafından nasihat edilecek, gerekli tavsiyelerde bulunulacaktır. Boşanma kararının sonuçları hatırlatılacak, sorumlulukları hakkında bilgi verilecek ve eşlerin boşanma noktasına gelip gelmedikleri ve kararlarında emin olup olmadıkları ortaya çıkacaktır.[132] Böyle bir hukukî düzenlemenin olması halinde boşanma kararı ile mahkemeye müracaat edenlere, günümüz koşullarında psikolojik danışmanlık hizmeti de verilebilecek ve öfke ile verilmiş anlık kararlar sonucunda aile yuvalarının yıkılması da önlenmiş olacaktır.[133]

Tarihi süreçte “evlilik anlayışında” ve “aile kurumunda” meydana gelen değişikliğe dikkat çeken Mehmet Erdoğan, günümüzde eşlerin özellikle de kocanın boşanma sürecinde başvurması gereken süreçle ilgili şöyle demektedir:

“Erkeğin, bu evliliğin gerçekten çekilmez olduğuna inanması ve eşinin rızasının bulunmaması halinde yapacağı iş, boşanma isteğini hâkime iletmek olmalıdır. Ancak, boşama yetkisi hâkime de verilmemeli, bu yolla aile mahremiyet ve sırları mahkeme salonlarına taşınmamalıdır. Hâkim, Kur’ânî irşattan (Nisa, 4/34-35) mülhem olarak her iki aileden birer tane hakem tayin etmeli, -gerektiğinde her iki ailenin tasvibini kazanan saygın bir zat da bu heyete dâhil edilebilir- Aile Hukuku Kararnamesi’nin ifadesiyle bir “Aile Meclisi” oluşturmalıdır.”[134]

Olayın mahkemeye intikal etmesi ile 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde öngörüldüğü şekilde bir aile meclisinin oluşturulması gerektiğini ve hâkimin görevlendirmiş olduğu hakem heyetinin gerekli inceleme ve araştırmayı yaptıktan sonra eşlerin birlikte kalmalarına veya boşanmalarına karar verebileceklerini, hâkimin de hakem heyetinin kararını uygulamaya koyacağını ifade eden Erdoğan, konuyu şöyle bağlamaktadır:

“Boşamanın bu şekilde (hakemlerin/hâkimin kararı ile) kullanılması halinde, sarhoşun talâkının geçerli olup olmayacağı, birden verilen üç talâkın bir sayılıp sayılmayacağı, (öfke halinde boşama), talâk esnasında şahit bulundurulup bulundurulmayacağı gibi öteden beri süre gelen tartışmalar da anlamını yitirir, bu yüzden ortaya çıkan mağduriyetler sona erer.”[135]

Kur’ân-ı Kerim’de, aile hukukunun korunmasında toplumun da sorumlu olduğu,[136] şiddetli geçimsizlik halinde tahkîm usulüne başvurulması gerektiği[137], (Zahiriler ve Caferiler başta olmak üzere bazı çağdaş İslâm hukukçularına göre[138]) boşanmanın şahitler huzurunda yapılarak tescil edilmesi[139] ve karşılıklı hak ve borç doğuran muâmelelerin tescil edilmesi[140] gibi hukukî içerikli bazı esaslar yer almaktadır.  Keza Sünnet’te[141] yer alan Hz. Peygamber’in bazı uygulamaları da boşanmaların günümüz şartlarında devletin denetiminin bulunduğu resmi/hukukî yoldan yani mahkeme aracılığı ile olabilmesine imkân sağlamaktadır.

Konuyla ilgili ayetler ve Hz. Peygamber’in uygulama örnekleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, boşanmanın sadece erkeğin veya eşlerin insafına/insiyatifine bırakılmayarak, ferdi olduğu kadar sosyal bir olay olduğuna işaret edildiği gibi, bu konuda toplumun da duyarlı olması/devreye girmesi ve gerektiğinde toplum adına devletin de boşanmaya müdahale etmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla günümüzde boşanmaları önleyici bir tedbir olarak, erkeğin talak yetkisini kullanmadan veya eşlerin birlikte boşanma yoluna gitmeden önce “tahkîm müessesesi”ne hukukî işlerlik kazandırılarak devreye sokulması aile ve toplumun maslahatı açısından önem arz etmektedir.[142]

Nitekim tahkîm ayetinde (Nisa, 4/35) yer alan “karı-kocanın aralarının açılmasından korkarsanız… gönderiniz /…  فَابْعَثُوا وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا” ifadesi, zamanın şart ve icaplarına göre devlete/kamu otoritesine boşanmaya müdahale etme imkânı vermektedir.[143] Buna göre kamu otoritesinin boşanmanın prosedürü ile ilgili bir hukukî düzenleme yapması halinde, anlaşmazlık ve geçimsizlik başgösterdiğinde (şikâk) eşler boşanmak için mahkemeye başvurmakla yükümlüdürler. Böyle bir gerekçe ile eşlerin mahkemeye başvurması halinde toplumu ve devleti temsilen mahkeme/hakîm bir hakem heyeti teşkil eder ve açılan boşanma davasını sulh veya tefrik ile sonuçlandırır.[144]

Buna göre günümüz şartlarında İslâm Aile Hukukuna göre dinî boşanma süreci ile ilgili bir hukukî düzenleme yapılacak olsa Mâliki mezhebinin öngördüğü,[145] 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin kanunlaştırmış olduğu[146] ve 1923 ve 1924 tarihli Hukuk-ı Aile Kararname tasarılarının benimsediği[147] ve bugün birçok İslâm ülkesinde uygulandığı şekilde[148], yukarıda ayrıntılı bir şekilde vermeye çalıştığımız boşanmada “tahkîm usulüne” başvurmayı emreden ayetin[149] hükmü gereğince eşlerin dini boşanma sürecinde özellikle kocanın tek taraflı irade beyanı (talâk) ile evliliği sona erdirme yoluna gitmeden önce tahkîm müessesesine/aile meclisine başvurması gerekmektedir.[150] Günümüz şartlarında bunun gerçekleşmesinin yolu ise boşanma sürecinde mahkemeye başvurulmasının zorunlu olması ile mümkündür.[151]

Bu bağlamda, boşanma sürecinde mahkemeye başvurulmasının zorunlu olması halinde, dinî boşanma sürecinde belirtilen bu hukukî prosedür ve şekil şartlarına uymayanlara ceza vermek yoluna gidilebileceği gibi[152], tahkîm kurumuna/aile meclisine/yargı yoluna başvurmadan gerçekleşen boşa/n/maların dinen geçersiz olabileceğini söylemek de mümkündür.[153]

Özetle söylemek gerekirse; günümüz şartlarında boşanmanın hukukî bir prosedüre bağlanarak bu konuda devletin denetiminin sağlanmasında ve boşanmaların resmi olarak yargı yoluyla olmasında İslâm hukukunun temel kaynaklarında yer alan prensipler ve hükümlere aykırı bir durum yoktur.  Nitekim İslâm hukukunda kamu otoritesinin (devletin), sahip olduğu yasama hak ve yetkisine dayanarak, “maslahat/kamu yararı”,seddi-i zerâyi/şer’an meşru olmayan sonuçlara vesile kılınan mubah fillerin yasaklanması”, “istihsan/hakkaniyet ve adaletin öncelenmesi” ve “örf” gibi İslâm hukuk doktrininde değişim ve dinamizmi sağlayacak temel esasları devreye sokarak, kamu düzeni doğrultusunda, tarafların mağduriyetini en aza indiren, fert, aile ve toplumsal maslahatı en üst seviyede gerçekleştiren, boşanmanın prosedürü ile ilgili gerekli hukûkî düzenlemeleri yapması; boşanma hak ve yetkisinin sadece mahkeme kanalıyla/yargı yoluyla kullanılmasını ve tahkîm müessesesinin resmi olarak boşanma sürecinde devreye sokulmasını zorunlu hale getirmesi mümkündür.[154]

Sonuç olarak İslâm Aile Hukuku’na göre dinî boşanma sürecinde” eşlerin başvurması gereken prosedür hakkında şunları söylemek mümkündür;

  • Kur’ân’da eşler arasında anlaşmazlık ve geçimsizlik baş gösterdiğinde, eşlerin başvurması gereken yöntemler incelendiğinde dinî boşanmanın prosedürü ile ilgili iki temel aşamaya dikkat çekildiği görülmektedir.[155] Bunlardan birincisi aile içi (eşler arasındaki) prosedürü ilgilendiren gayr-i resmi aşama[156], diğeri ise toplumun ve devletin denetimini ilgilendiren resmi aşamadır.[157]
  • Buna göre eşler, gayr-i resmi aşamada, önce kendi aralarında, aile birliğini korumak için bütün çare ve çözüm yollarına başvuracaklardır. Bu aşamada eşlerin başvurabileceği sivil çözüm yolları şunlardır;

(1) Eşlerin karşılıklı tahammül ve hoşgörü sahibi olmaları,[158]

(2) Eşlerin birbirlerini uyarı görevlerini yerine getirmeleri[159] ve

(3) Yakın akrabaların veya güvenilir kişilerin hakemliğine/arabuluculuğuna (aile meclisine) başvurulması.[160]

  • Gayr-i resmi aşamada, evliliğin devamı yönünde bir uzlaşma sağlanamadığı takdirde eşler kesin boşanma kararı almadan önce resmi boşanma aşamasına/sürecine başvurucaktır.
  • Resmi aşamada, boşanma konusunda kararlı olan karı-koca veya eşlerden biri, genel boşanma sebepleri olarak değerlendirebileceğimiz; “aile hukukunu çiğneme korkusu”(Bakara, 2/229) ve “şikâk/şiddetli geçimsizlik” (Nisâ,4/35) gibi sebeplerle resmi boşanma yoluna/mahkemeye başvuracaktır. Açılan boşanma davasından sonra ise hâkim boşanma davasını/dosyasını inceledikten veya eşleri dinledikten sonra boşanma kararı vermeden önce bir hakem heyeti tertip edecek ve hakem heyetinin kararını da dikkate alarak davayı uzlaşma (sulh) veya boşanma (tefrîk) ile sonuçlandıracaktır.[161]
  • Konuyu ülkemizin gerçekleri açısından değerlendirdiğimizde şöyle bir öneride bulunmak mümkündür:

Bilindiği gibi 2017 yılında yapılan hukukî bir düzenleme ile il ve ilçe müftülüklerine resmen evlendirme memurluğu yetkisi verilmiştir.[162] Bu düzenlemeye parelel olarak dinî usullere göre boşanmak isteyen Müslüman vatandaşaların boşanma sürecine devletin resmi bir kurumu olan il ve ilçe müftülüklerinin resmen müdahale etmesine imkânı veren hukukî bir düzenleme yapılabilir. Böyle bir düzenlemenin olması halinde müftülüklerce teşkil edilecek olan hakem heyeti, eşlerin sorunlarını dinleyip, öncelikle boşanmak isteyen eşlerin aralarını bulmaya (sulh) çalışır, eşlerin arasındaki sorunun sulh yoluyla çözüme kavuşturulması mümkün değilse tefrike (boşanmaya) hükmeder. Hakemlerin tefrike hükmetmesi halinde verilen karar resmi boşanma yerine de geçer ve boşanmanın sonucu ile ilgili hükümler usulünce tescil edilerek ilgili kurumlara bildirilir.[163]

Müftülüklerce teşkil edilecek olan hakem heyetinin psikoloji ve aile sosyolojisini iyi bilen kişilerden oluşturulması önem arz etmektedir. Boşanmaya malî ve hukukî bazı sonuçlar terettüp ettiği için boşanma sürecini yürüten bu hakem heyetinin, Medeni Kanunu ve İslâm hukukunu bilen kişilerden olması da gerekmektedir.

Diğer taraftan mahkemelerin ve müftülüklerin işbirliği yapabileceği bir hukukî düzenlemenin yapılması da mümkündür. Böyle bir düzenlemenin olması halinde, -İslâmî (dinî) usullere göre boşanma sürecini kabul eden eşler için- ilgili mahkeme/hâkim gerekli görmesi halinde eşlerin ailesinden veya güvenilir kişilerden bir hakem heyetinin kurulması için eşleri müftülüklere de yönlendirebilir. Müftülüklerde teşkil edilen hakem heyeti, sulh veya tefrîk yönünde aldığı kararı ilgili mahkemeye bildirir.

Sonuç

  • Tüm toplumlarda, kutsal dinlerde ve hukuk sistemlerinde olduğu gibi İslâm’da da aile, toplumun temelini teşkil etmektedir. Bu yüzden İslâm’ın temel kaynakları Kur’an ve Sünnet’te aile kurumuna büyük önem verilmiş ve aile kurumunun temelini teşkil eden evlilik teşvik edilmiştir.
  • Günümüzde aile kurumu ciddi sorunlarla karşı karşıyadır. Bu sorunların başında ise evlenme oranlarının düşmesi, boşanma oranlarının yükselmesi gelmektedir.
  • Günümüzde aile kurumunu korumaya yönelik tedbirleri; evilik öncesi, evlilik sonrası ve boşanma sürecinde olmak üzere üç aşamalı bir süreç olarak düşünmek mümkündür.
  • İslâmî öğretide aile/evlilik bir nimet, sebepsiz yere evliliğin sona erdirilmesi ise bir küfran-ı nimet (nankörlük) olarak kabul edilmiştir. Bu yüzden boşanmaya teşebbüs etmeden önce evlilik birliğini gerçekleştiren eşler, birbirlerine ve çocuklarına karşı olan mes’ûliyetlerini idrak etmelidirler.
  • Hiç şüphesiz evlilik, sürekli bir hayat ortaklığı kurmak, iyi ve kötü günde birlikte hayatı paylaşmak için kurulan bir müessesedir. Ancak, eşler arasında iyi geçinmenin yerini kin ve nefretin alması, karşılıklı güven sarsıcı davranışların meydana gelmesi, hayat boyu birlikte yaşama amaçlarının kaybedilmesi, dolayısıyla evlilikten beklenen maslahatların yok olması gibi durumlar, evlilik birliğinin sona ermesini gerekli hale getirebilir.
  • Boşanmanın kaçınılmaz olduğu durumlarda, -aslında bir nimet ve saadet vesilesi olduğu halde-, artık çekilmez bir yük haline gelen evlilik bağını çözmek, eşlerin anlaşabileceği kimselerle yeni aile yuvaları kurmalarına imkân vermektir.
  • Diğer taraftan öfke ve kızgınlık halinde, kocanın tek taraflı irade beyanı ile evliliği sona erdirme hak ve yetkisini (talâk), gayr-i ciddi sebeplerle aile birliğini parçalayan bir silah olarak kullandığı da bilinen bir gerçektir.
  • Bu durumda yapılması gereken; kocanın tek taraflı irade beyanı ile evliliği sona erdirme yetkisi olan “talâk” hakkını sorumsuzca ve dinî kurallara aykırı olarak kullanmasını önleyici bir tedbir olarak Kur’an’ın emretmiş olduğu (Nisa, 4/35) tahkîm müessesesine hukukî işlerlik kazandırarak resmi olarak yürürlüğe konulmasıdır.
  • Günümüzde dinî boşanma sürecinin hukukî bir prosedüre bağlanarak “tahkîm müessesesine/aile meclisine” hukukî işlerlik kazandırılmasında ve bu konuda devletin denetiminin sağlanmasında İslâm hukukunun temel kaynaklarında yer alan prensipler ve hükümlere aykırı bir durum yoktur.
  • Konuyu ülkemizin gerçekleri açısından değerlendirdiğimizde 2017 yılında il ve ilçe müftülüklerine resmen evlendirme memurluğu yetkisinin verilmesine parelel olarak resmî yoldan boşanma sürecinde de dinî usullere göre boşanmak isteyen Müslüman vatandaşaların il ve ilçe müftülüklerine başvurmasına imkânı veren hukukî bir düzenleme yapılabilir.
  • (Dinî veya resmî) boşanma sürecinde “tahkîm müessesesi” kurumunun resmen devreye sokulması halinde, sadece boşanmaların bilinçli olmasını değil, aynı zamanda gayr-i ciddi sebeplerle fevrî boşanmaların önlenmesine ve aile kurumunun korunmasına da imkân verilmiş olacaktır.

 

 

 

KAYNAKÇA

Abdüllâvî, Beşir el-Mekkî, Sultatü veliyyi’l-emr fi takyîdi’l-mubâh, Dâru Mektebeti’l-Maârif, Beyrut 2011.

Acar, H. İbrahim, İslâm Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, Ekev Yay., Erzurum 2000.

Açık, Fatma, İslâm Aile Hukukunda Tahkîm Müessesesi ve Hakemlerin Boşamam Yetkisi, (Yüksek Lisans Terzi, Danışman: Prof. Dr. Saffet Köse, Selçuk Ünv. Sosoyal Bilmlr. Enst.) Konya 2006.

Akgündüz, Ahmed, Eski Anayasa Hukukumuz ve İslâm Anayasası, İstanbul 1988.

Akgündüz, Ahmet, “Hakem”,  DİA, XV, 171-173

Akıntürk, Turgut, Türk Medeni Hukuku: Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, 9. Baskı, Beta Yay., İstanbul, 2004.

Aktan, Hamza, Kur’ân’a Göre Boşanma Prosedürü-1”, I. Ulusal Kadın ve Aile Sempozyumu, Mehir Vakfı, Konya 1998. (Tebliğ-Fotokopi, s.1-33).

Aktan, Hamza, “Kur’ân’a Göre Boşanma Prosedürü-2”, Dini Araştırmalar, Sayı: 14, Cilt: 5, Yıl: 2002, s. 5-15.

Âlûsî, Şihâbuddîn Muhammed b. Abdillah, Rûhu’l-meânî fî tefsîri’l-Kur’âni’l-Azîm, Beyrut t.y. (I-XXX).

Âmine Vedûd Muhsin, Kur’ân ve Kadın, trc. Nazife Şişman, İz yayıncılık, İstanbul 2000.

Ansay, Sabri Şakir, Eski Aile Hukukumuza Bir Nazar, Ankara 1952.

Atay, Hüseyin, Kur’ân’a Göre Araştırmalar I, Ankara 1993.

Atay, Hüseyin, Abdülvehhâb Hallâf’ın İlmü usûli’l-fıkh Tercemesine Yazdığı Giriş (İslâm Hukuk Felsefesi), Ankara 1985, s. 1-147.

Aydın, Mehmet Akif, İslâm-Osmanlı Aile Hukuku, İstanbul 1985.

Aydın, M. Akif, “Aile”, DİA, II, 196-200.

Bardakoğlu, Ali, İslâm Hukukunda Metodolojik İhtilaflar ve Sonuçları, (Ders Notları) Kayseri 1987.

Bardakoğlu, Ali, “İslâm Hukukunda Boşama Yetkisi, Bu Yetkinin Sınırlandırılması ve Devri”, Kadın ve Aile Sempozyumu, Mehir Vakfı, Konya 1998 (Tebliğ-Fotokopisi Yazarın kendisinden alınmıştır.), s.1-16.

Belgesay, Mustafa Reşit, Boşanma Usulü Muhakemesi, Ebû’l-Ula Mardine Armağan, Kenan Matbaası, İstanbul 1944, s. 109-131.

Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılahâtı Fıkhıyye Kâmusu, İstanbul t.y.

Biltâcî, Muhammed, Mekânetü’l-mer’e fi’l-Kur’âni’l-Kerîmi ve’s-Sünneti’s-Sahîhati, Dâru’s-Selâm, Kâhire 2000.

Cârullâh, Musa,  Kur’ân-ı Kerîm Ayet-i Kerimelerinin Nurları Huzurunda Hatun (yayına haz. Mehmet Görmez), Kitabiyat, Ankara 1999.

Cebeci, Dilaver, Tanzimat ve Türk Ailesi, Ötüken Yay., İstanbul 1993.

Cessâs, Ebû Bekr Ahmed b. Ali, Ahkâmu’l-Kur’ân, Kâhire t.y. (I-V).

Cin, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma, Konya 1988.

Cühenî, Mes’ad Avvâd Hamdân el-Burkânî, et-Tahkîm fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye ve’n-nizâmi’l-vad’iyye,  Mektebetü Dâri’l-Îmân, Medîne 1994.

Çakmak, Ufuk Ramazan, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Evlenme Hakkı”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.25, S.2, 2017, s.163-184.

Çeker, Orhan,Hukuk-i Aile Kararnamesi Giriş ve Tarihçesi”, Mehir Dergisi, İlkbahar, 1999, Sayı:3, s.19-21

Çeliker, Hüseyin, “İslâm Hukukunda Tahkîm”, Diyanet İlmi Dergi, Cilt: 41, Sayı: 1, Ankara 2005, s.17-46.

Dalgın, Nihat, İslâm Hukukunda Boşama Yetkisi, Samsun 1999.

Derveze, Muhammed İzzet, et-Tefsîru’l-hadîs: Mürettebün hasbe tertîbi’n-nüzûl, Dâru ihyâi’l-kütübi’-arabiyye, Kahire 1388h. (I-X).

Dirînî, Muhammed Fethî, Hasâisü’t-teşrîi’l-islâmî fi’s-siyaseti ve’l-hükm, Müessesetü’r-risâle, Beyrut 2013.

Diyanet İşleri Başkanlığı, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular. Diyanet İşleri Başkanlığı Yay, Ankara 2015.

Doğan, Cihangir, “Ailenin Önemi ve Vazgeçilmez Fonksiyonları”, Aile ve Eğitim: Tartışmalı İlmi Toplantı içerisinde, Ensar Neşriyet, İstanbul 2010, s. 19-29.

Döndüren, Hamdi, Delilleriyle Aile İlmihali, İstanbul 1995.

Dûrî, Abdurrahman Kahtân, Akdü’t-tahkîm fi’l-fıkhi’l-islâmî ve’l-kânûn’l-vaz’î, Matbaatü’l-Hulud, Bağdad 1985.

Ebû Ceyb, Sa‘dî, Mevsûatü’l-icmâ‘ fi’l-fıkhi’l-İslâmi, Dâru’l-Fikr, Dimeşk,1987, (I-II).

Ebû Zehra, Muhammed, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, Kâhire 1950.

Ebû Zehra, Muhammed, Usûlü’l-fıkh, Tebliğ Yay., İstanbul ty.

Elbânî, M. Nâsıruddîn, İrvâü’l-ğalîl fî tahrîci ehâdîsi Menâri’s-sebîl Beyrut: Mektebü’l-İslâmî, 1985 (I-IX).  

Elmalılı, Muhammed Hamdi Yazır, Hak Dini Kur’ân Dili, Eser Neşriyat, İstanbul 1979.

Erdoğan, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, Rağbet Yay., İstanbul, 1998.

Erdoğan, Mehmet, “Talâk: Milk-i Müt’a Mâlikiyetinin Sona Erdirilmesi ve Kadının Özgürlüğe Kavuşturulması Ya da Kadının Yuvasının Yıkılması”, Tesettür Meselesinden Türban Sorununa, İz Yay., İstanbul 2008, s. 167-177.

Erten, Hayri, Konya Şer’iyye Sicilleri Işığında Ailenin Soysa-Ekonomik ve Kültürel Yapısı, (XVIII.yüzyılın ilk yarısı), Kültür Bakanlığı Yay., Ankara 2001.

Gandûr, Ahmed, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye fi’t-teşrîi’l-İslâmi mea beyâni Kânûni’l-Ahvâli’ş-Şahsiyye li’l-kadâi fi mehâkimi Kuveyt, Mektebetü’l-Felâh, Kuveyt 1985.

Gandûr, Ahmed, et-Talâk fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye ve’l-Kânûn: Bahsün mukârenün, Dâru’l-Urf, Kâhire 1967

Güncel Dini Meseleler İstişare Toplantısı-I, (T.C. Başbakanlık DİB /15-18 Mayıs 2002 İstanbul), DİB Yay., 2004.

Güneş, Ahmet, “İslâm’da Aile Birliğinin Korunması ve Boşanma”, Zühdü Mercan (Editör), Farklı Açılardan Kadın ve Aile (içerisinde),  Işık Yay., İzmir 2005, s. 228.

Günümüz Meselelerin Fetvalar, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara 1996.

İbn Âbidîn, Muhammed Emin, Reddü’l-muhtâr ale’d-Dürri’l-muhtâr, İstanbul 1984 (I-X).

İbn Âşûr, Muhammed Tâhir, İslâm Hukuk Felsefesi (Gaye Problemi)(Makâsıdü’ş-şerîati’l-islâmiyye), (çev. Vecdi Akyüz-Mehmed Erdoğan), İklim Yay., İstanbul 1988.

İbn Âşûr, Muhammed Tâhir,  et-Tahrîr ve’t-tenvîr, Dâru’-Tûnisiyye, Tunus 1984 (I-XXX).

İbn Kudâme, Muvaffakuddîn Abdullah b. Ahmet (ö. 620/1223), el-Muğni, thk. Abdullah b. Abdu’l-Hasen et-Türkî-Abdu’l-Fettâh Muhammed el-Huluv, Kâhire 1989.

İbn Manzûr, Ebu’l-Fazl Cemalüddin, Lisânü’l-Arab, Dâru’l-meârif, Kahire 1984 (I-VI).

İbn Nüceym, Zeynüddin b. İbrahim, el-Bahru’r-râik şerhu Kenzü’d-dakâik, Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut, 1997 (I- IX).

İbn Rüşd, Ebû’l-Velîd Muhammed b. Ahmed el-Hafîd (ö. 595/1198), Bidayetü’l-müctehid ve nihayetü’l-muktesid, İstanbul 1985.

İbnü’l-Arabî, el-Kâdî Ebû Bekr Muhammed b. Abdillah (ö. 543/1148), Ahkâmü’l-Kur’ân, thk. Ali Muhammed el-Bacâvî, Dâru’l-Fikri’l-Arabî, Mısır 1957.

Karaman, Hayreddin, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1986.

Karaman, Hayreddin, İslâmda Kadın ve Aile, Ensar Neşriyat, İstanbul 1994.

Karaman, Hayreddin vd., (Çağrıcı, Mustafa- Dönmez, İ. Kâfi-Gümüş, Sadrettin), Kur’ân Yolu Türkçe Meâl ve Tefsir, Diyanet İşeri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2006, I-V.

Kayak, Sevgi, “Roma Hukukunda Aile Kurumu”, Hacettepe HFD, 8(2) 2018, 249-302.

Keleş, Ekrem, “Dini Nikâh Adı Altında Yapılan Gayr-i Resmi Nikâh Akdinin Tahkîm Yoluyla Sona Erdirilmesi”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, sayı: 3, 2004, s. 193-209.

Köse, Saffet, “Aynı Anda Üç Boşama Geçerli Midir?”, Mehir, Üç Aylık İlmi ve Akademik Bülten, Konya 1997, Sayı:1, s. 57-60.

Köse, Saffet, Genetiğiyle Oynanmış Kavramlar ve Aile Medeniyetini Sonu, Mehir Vakfı, Konya 2014.

Köse, Saffet, “Nikâh -Hak ve Değer Bağlamında Fıkhî Bir Analiz”,  İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy. 30, 2017, s. 9-44.

Kurtubî, Ebû Abdillah Muhammed b. Ahmed el-Ensârî (ö. 671/1273), el-Câmi’ li ahkâmi’l-Kur’ân, Mısır 1967.

Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara 1984.

Mansurizâde Saîd, “Cevâzın Ahkâm-ı Şer’iyyeden Olmadığına Dair”. İslâm Mecmuası, c. I, sy.10, İstanbul 1330, s.  295-303.

Mergînânî, Ali b. Ebî Bekr, el-Hidâye şerhu Bidayeti’l-mübtedî, İstanbul 1986.

Mevdûdî, Ebû’l-Ala,  Hukuku’z-zevceyn, nşr. Ahmed İdris,  Kâhire ty.

Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, Çeker, Orhan (yay. haz./nşr),  Mehir Vakfı Yay., Konya 2012.

Râzî, Fahreddin Muhammed b. Ömer b. Hasan (ö. 606/1210), Mefâtîhu’l-ğayb, İstanbul 1841.

Reşîd Rızâ, Muhammed, Tefsîru’l-Menâr, Kâhire 1954.

Sâbûnî, Abdurrahman, Medâ hürriyeti’z-zevceyn fî’t-talâk, Beyrut 1983.

Sertâvî, Muhammed Ali, Şerhu Kânûni’l-Ahvâli’ş-Şahsiyye, Dâru’l-Fikr, Ammân 1997.

Seyyid Sâbık, Fıkhu’s-sünne, Dâru’lkitâbi’l-arabî, Kâhire 1993 (I-III).

Sıbâî, Mustafa, Şerhu Kânûni’l-Ahvâli’ş-Şahsiyye, el-Mektebü’l-İslâmi, Beyrut 1997, (I-II).

Şaban, Zekiyyuddîn, el-Ahkâmü’ş-şer’iyye fî’l-ahvâli’ş-şahsiyye, Bingâzi, 1993.

Şehbûn, Abdülkerim, Şerhu Müdevveneti’l-Ahvâli’ş-Şahsiyyeti’l-Mağribiyye (Fas), Dâru Neşri’l-Ma’rife, Ribat 1987.

Şeltût, Mahmud Muhammed-Sâyis, Muhammed Ali, Mukâranatü’l-mezâhib, fi’l-fıkh, Ezher (Kâhire) 1953.

Şirbînî, Muhammed b. el-Hatîb, Muğnî’l-muhtâc, Dâru’l-Fikr, III, Mısır t.y.

Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Aile Hukuku (I-II), İstanbul 1960.

Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Ailenin Çilesi Boşanma, İstanbul 1976.

Yaman, Ahmet, İslâm Aile Hukuku, Yediveren, 3. Baskı, Konya 2002, s. 11.

Yeğengil, Rasih, Tahkîm, Cezaevi Matbaası, İstanbul 1974.

Yıldırım, Mustafa, İslâm ve Medeni Yargılama Hukukunda Tahkîm, İzmir İlahiyat Fak. Yay.,t.y.

Yıldırım, Mustafa,Tahkîm”, DİA, XIX, 411-413.

Yılmaz, İbrahim, Yetki ve Sistem Açısından İslâm Hukukunda Boşanma, Laçin Yay., Kayseri  2007.

Zerkâ, Mustafa Ahmed, el-Medhalü’l-fıkhî’l-âmm/el-Fıkhu’l-İslâmî fi sevbihi’l-cedîd,  Dâru’l-Fikr, Dimeşk 1968 (I-III).

Zeydan, Abdülkerim, el-Mufassal fi ahkâmi’l-mer’e ve’l-beyti’l-müslim fi’ş-Şerîati’l- İslâmiyye, Müessesetü’r-Risâle, Beyrut 1994, (I-XI).

 

 

 

 

 

 

*     Nevşehir Hacı Bektaş Veli Üniv. İlahiyat Fak. İslâm Hukuku Ana Bilim Dalı, ibrh.yilmaz@hotmail.com

[1]     Bu tebliğin hazırlanmasında, bazı ilave ve düzenlemelerle kitaplaştırdığımız “Yetki ve Sistem Açısından İslâm Hukukunda Boşanma” isimli doktora tezimizden (Laçin Yay., Kayseri  2007) ve “İslâm Aile Hukukunda Boşanmaları Önleyici Bir Tedbir Olarak Tahkîm Müessesesine Hukuki İşlerlik Kazandırılması”, (Turkish Studies International Periodical for the Languages, Literature and History of Turkish or Turkic Volume 2017, 12/10, p. 329-360 DOI Number: http://dx.doi.org/10.7827/TurkishStudies.11774 ISSN: 1308-2140, ANKARA-TURKEY) isimli makalemizden istifade edilmiştir. Ancak konu üzerinde önemli bazı güncellemeler ve ilaveler yapılmıştır.

[2]     Akıntürk, Aile Hukuku, s. 4-6; Yaman, Aile Hukuku, s. 11. “Aile” kurumu hakkında geniş bilgi için bk. Aydın, “Aile”, DİA, II, 196-200.

[3]     Velidedeoğlu, Aile Hukuku, II, 3.

[4]     Doğan, “Ailenin Önemi ve Vazgeçilmez Fonksiyonları”, s. 21;  Köse, “Nikâh -Hak ve Değer Bağlamında Fıkhî Bir Analiz”, s. 11.

Aile, tüm toplumlarda olduğu gibi Roma toplumunda da vazgeçilmez bir öneme sahip olmakla birlikte Roma’da aile ilişkilerine dair genel bir düzenleme getirilmemiştir. Bu alan örf ve adet hukuku kapsamında aile reisinin iradesine bırakılmıştır. Roma Hukuku’nda da “aile” kavramına farklı anlamlar yüklenmiştir. Nitekim Roma Hukuku’nda “aile” kavramı, hem “kişi” hem de “malvarlığı” anlamında kullanılmıştır. (Bu konuda geniş bilgi için bk Kayak, “Roma Hukukunda Aile Kurumu”, s. 249-302.)

[5]     Karaman, Kadın ve Aile, s. 198; Güneş, “İslâm’da Aile Birliğinin Korunması ve Boşanma”, s. 228. Ayrıca bk. Doğan, “Ailenin Önemi ve Vazgeçilmez Fonksiyonları”, s. 24-29.

[6]     Köse, “Nikâh -Hak ve Değer Bağlamında Fıkhî Bir Analiz”, s. 24-26.

İnsan hakları çerçevesinde evlenme ve aile kurma hakkı ile ilgili bk. Çakmak, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Evlenme Hakkı”, s.163-184.

[7]     Örneğin: “Sizden bekâr olanları, kölelerinizden ve cariyelerinizden durumu uygun olanları evlendirin. Eğer bunlar yoksul iseler, Allah onları lütfuyla zenginleştirir. Allah, lütfu geniş olandır, hakkıyla bilendir.” (Nur, 24/32.)

[8]     Örneğin: “Ey gençler topluluğu! Sizden kimin (bedenî ve malî) gücü yeterse hemen evlensin. Zira evlilik, gözü (harama bakmaktan) daha çok sakındıran ve ırzı/namusu daha fazla koruyandır. Kimin de buna (mala) gücü yetmezse ona oruç tutmak gerekir. Çünkü oruç, onun (şehvetini teskin) için kalkan gibidir. (Buhârî, “Savm”, 10; Nikâh, 2,3; Müslim, “Nikâh”, 1,3; Ebû Dâvûd, “Nikâh”,1; Tirmizî, “Nikâh”, 1; Nesâî, “Niakh”, 3, “Sıyâm”, 43; İbn Mâce, “Nikâh”, 1.)

[9]     İslâm’da aile kurumunun yeri ve önemi hakkında geniş bilgi için bk. Köse, “Nikâh -Hak ve Değer Bağlamında Fıkhî Bir Analiz”, s. 9-44.

[10]   İslâm’da evliliğin teşviki ile ilgili ayet ve hadislere örnek olarak bk. Nisa, 2/3; Nur, 24/32; Mümtehine, 60/10; Buhârî, “Savm”, 10; “Nikâh”, 2,3; Müslim, “Nikâh”, 1,3; Ebû Dâvûd, “Nikâh”,1; Tirmizî, “Nikâh”, 1; Nesâî, “Nikâh”, 3, “Sıyâm”, 43; İbn Mâce, “Nikâh”, 1.

[11]   Ebû Zehra, Usûlü’l-fıkh, s. 368.

[12]   Rum, 30/21. Ayrıca bk. Araf, 7/189; Nahl, 16/80. 

[13]   Köse, “Nikâh -Hak ve Değer Bağlamında Fıkhî Bir Analiz”, s. 17.

[14]   Yahudilik’te, Hıristiyanlık’ta ve İslam’da nikâhın önemi ve zina suçunun cezası ile ilgili geniş bilgi için bk. Köse, “Nikâh -Hak ve Değer Bağlamında Fıkhî Bir Analiz”, s. 11-16.

[15]   Köse, “Nikâh -Hak ve Değer Bağlamında Fıkhî Bir Analiz”, s. 43.

[16]   Köse, Aile Medeniyetinin Sonu, s. 23-24.

[17]   Modernizmin dini değerler ve aile kurumu üzerindeki yıkıcı etkileri hakkında geniş bilgi için bk. Köse, Aile Medeniyetinin Sonu, s. 17-64.

[18]  Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) 2018 yılı evlenme ve boşanma istatistiklerine göre evlenen çiftlerin sayısı 2017 yılında 569 bin 459 iken 2018 yılında %2,9 azalarak 553 bin 202 oldu. Kaba evlenme hızı binde 6,8 olarak gerçekleşti. Boşanan çiftlerin sayısı 2017 yılında 128 bin 411 iken 2018 yılında %10,9 artarak 142 bin 448 oldu. Kaba boşanma hızı binde 1,75 olarak gerçekleşti. (Bk. http://tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do;jsessionid=xJL2c6TJGHZw2QhcvMMjjLsLvQPN1nhmv1FR258p07bJXtHyv7DH!-1907546233?id=30698, Erişim: 03.03.2019).

[19] Yıllara göre boşanma oranlarındaki artış hızı ile ilgili TUİK sonuçları için bk. http://www.tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=18628 (Erişim: 26. 06. 2016).

[20]   Bk. Heyet, Boşanma Nedenleri Araştırması, TC. Başbakanlık Aile ve Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü, Mart 2009 Ankara.

[21]   Bu bağlamda Türkiye’de Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı bulunmaktadır.

[22]   Ailenin sağlam temeller üzerine kurulması ile ilgili dinî, ahlakî, sosyal, ekonomik, vs. birçok etken üzerinde durulabilir. Kanaatimizce günümüzde ailenin sağlam temeller üzerine kurulması ve aile kurumunun korunmasına yönelik tedbirlerden biri de Evlilik Öncesi Aile Okulu seminerlerine katılımın zorunlu hale getirilmesidir. Bu seminerlerde eş adaylarına, ev ve eş yönetimi, sorun çözme becerileri, vs. gibi birçok konuda pratik çözüm yöntemleri öğretilebilir.

[23]   Ülkemizin gerçekleri dikkate alındığında bu aşamada Diyanet İşleri Başkanlığı’ndan da -dinî boşanma süreci ile ilgili- gerekli dinî destek alınabilir ve gerekirse boşanma sürecinde il ve ilçe müftülüklerinin de devreye girebileceği ve arabululucuk yapmalarına imkân verecek bir düzenleme yapılabilir. (Bu konuıyla ilgili teklifimizi maklemizin ilgili yerlerinde tekrar ifade edeceğiz.)

[24]   Aktan, “Boşanma Prosedürü-1”, s. 32; Bardakoğlu, “Boşama Yetkisi”, s. 15; Ayrıca bk. Biltâcî, Mekânetü’l-mer’e, s. 126-127.

[25]   Nisa, 4/21.

[26] Bk. Barka, 2/187.

[27]   Nisa, 4/34, 35, 128.

Konuyla ilgili geniş bilgi için bk. Cârullâh, Hâtûn, s. 89-94; Elmalılı, Hak Dîni, II, 560; Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiye, s. 280; Sıbâî, Şerhu Kânûni’l-Ahvâli’ş-Şahsiyye,  I, 213-215; Güncel Dîni Meseleler İstişâre Toplantısı-I, (Hamza Aktan’ın Görüşleri), s. 248-250; Aydın, Aile”, DİA, II, 200. 

[28]   Nisa, 4/19.

[29]   Nisâ, 4 / 19, 34, 128.

[30]   Nisâ, 4 / 35.

[31]   Bk. (4721 sayılı ) TMK, md. 167-170.

[32] Tefviz-i talâk, kocanaın boşama hak ve yetkisini, karısına veya üçüncü bir şahsa (hâkime) devretmesi (temlik/havale etmesi), demektir. (Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü , “Tefvîz-i Talâk”, mad., s. 447.

[33]   Bk. Günümüz Meselelerine Fetvalar, s. 81.

Bu konuda Din İşleri Yüksek Kurulu’nun bir diğer fetvası da şöyledir:

Soru: Mahkeme kararı ile boşanan eşler, dinen de boşanmış olurlar mı?

      Cevap: Mahkeme yoluyla boşanan eşler, dinî hükümlere göre bir bâin talakla boşanmış olurlar. Zira hâkimin boşaması bâin talak kabul edilmektedir (es-Saîdî, Hâşiyetü’l-adevî, II, 41). Buna göre, mahkeme yoluyla boşanan bir kadının -eğer başka bir erkekle evlenmek niyeti varsa- önce iddetini tamamlaması gerekir (Şeyhîzâde, Mecme‘u’l-enhur, II, 142).

İddetini tamamlayan bu kadın dilerse bir başkası ile evlenebileceği gibi, eski eşinin de istemesi durumunda, yeniden nikâh kıymak suretiyle aile kurabilir. Bu takdirde daha önce başka bir boşama olmamış ise, evliliği iki nikâh bağı ile devam eder.

(https://kurul.diyanet.gov.tr/Cevap-Ara/865/mahkeme-karariyla-bosanan-esler--dinen-de-bosanmis-olurlar-mi- (Erişim: 27.04.2019)

[34]   Bk. Diyanet İşleri Başkanlığı, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular. Diyanet İşleri Başkanlığı Yay, Ankara 2015, s. 127-167. Ayrıca bk. http://arsiv.sabah.com.tr/2007/03/22/gun119.html, (Erişim: 27. 06. 2016); https://www.cnnturk.com/turkiye/diyanetten-bosanma-fetvasi-erkegin-bossun-demesiyle-gerceklesir (Erişim: 08.03.2019).

[35]   Bu konuda Din İşleri Yüksek Kurulu’nun vermiş olduğu fetvalardan bazıları şöyledir:

Soru: “Boşarımdemekle boşanma gerçekleşir mi?

Cevap: Boşama, yetkili kişi veya kurumun kesin kararı ve bu kararın yoruma yer bırakmayacak şekilde açık sözlerle ifade edilmesiyle olur. Türkçede geniş zaman için kullanılan “Boşarım” sözü bu nitelikte olmayıp boşama tehdidi anlamına gelir. Dolayısıyla bu sözle boşama meydana gelmez. Boşama, kişinin eşine söylediği “Boşsun”, “Boş ol”, “Boşadım” veya “Karım boştur” gibi boşama iradesini ortaya koyan “şimdiki veya geçmiş zamanlı” ifadelerle ya da mahkemenin kararıyla gerçekleşir (Mergınânî, el-Hidâye, III, 165 vd.; İbn Kudâme, el-Muğnî,, X, 355). https://kurul.diyanet.gov.tr/Cevap-Ara/839/%E2%80%98bosarim--demekle-bosanma-meydana-gelir-mi-, Erişim: 08.03.2019).

Soru:Şart olsunsöznün kullanmanın hükmü nedir?

Cevap: Daha çok bir şeyin yapılması veya yapılmaması ya da sözün kuvvet kazanması gibi amaçlarla söylenen şart olsun sözünün hükmü, kullanıldığı yerin örfüne ve bu sözü söyleyen kişinin niyetine göre değişir. Bu ifade bazı yörelerde yemin, bazı yörelerde “talâk” yani “karım boş olsun” anlamında kullanılmaktadır. Buna göre “şart olsun” sözüyle boşama kastedilmişse bir talâk meydana gelmiş olur.
Bu sözle yemin kastedilmişse, bundan dolayı boşama meydana gelmez. Şartın bağlandığı eylem meydana gelince yemin bozulmuş olacağından yemin keffâreti ödenmesi gerekir (İbn Teymiyye, el-Fetâva’l-Kübrâ, III, 223; Bilmen, Hukuk-ı islâmiyye, II, 244). (https://kurul.diyanet.gov.tr/Cevap-Ara/840/-sart-olsun--sozunu-kullanmanin-hukmu-nedir-, Erişim:08.03.2019).

Soru: Telefon, mesaj ve internet yoluyla boşanma geçerli midir?

Cevap: Bir kimse, yüzüne karşı “seni boşadım, benden boş ol” gibi boşamayı ifade eden sözleri şifahî olarak söylemek suretiyle, eşini boşayabileceği gibi, bu sözleri telefon, mektup, mesaj, internet ve faks yoluyla bildirerek de boşayabilir. Söz konusu iletişim vasıtalarıyla boşamak, sözlü olarak yüzyüze boşamak gibi geçerlidir. Ancak, bu durumda kocanın, boşamış olduğunu inkâr etmemesi gerekir. Boşamanın yazılı olması halinde ise boşanan kimse, yazının veya mesajın eşinden geldiğinden emin olmalıdır. Bu durumda boşama hükümleri, kadının mektubu okuduğu andan itibaren başlar. Fakat koca eşini daha önce gıyaben boşamış da bunu mektupla haber veriyorsa, boşamanın hükümleri kocanın boşadığı andan itibaren başlar (İbn Kudâme, el-Muğnî, X, 505 vd.; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, IV, 456 vd.). (https://kurul.diyanet.gov.tr/Cevap-Ara/857/telefon--mesaj-ve-internet-yoluyla-bosama-gecerli-midir- Erişim: 2017) Medyada yer alan eleştirilerden sonra diyanet bu fetvayı siteden kaldırmıştır. Bu gün bu fetva diyanetin ilgili sitesinde yer almamaktadır.

[36]   Bk. Bardakoğlu, “Boşama Yetkisi”, s. 12-13.

[37]   Halil Cin, Müslüman-Türk toplumunda, Medeni Kanun’a rağmen İslâmî geleneğe göre devam eden boşanmalarda yaşanan sorunlara dikkat çekerek geleneksel dinî boşanma sürecini eleştirmekte ve konuyla ilgili şu tespitlere yer vermektedir:

“Bugün Türk toplumunda İslâmî boşanma adına mahkemeye gitmeden, karısına “boş ol” veya “üçten dokuza boş ol” diyen koca, karısının boşanmış olduğuna ve artık nikâhın da ortadan kalkmış bulunduğuna inanmaktadır. Ancak şunu da belirtelim ki, İslâmî boşanmaya müracaat eden koca veya karı, bu boşanmanın bütün icaplarını yerine getirmezler. Örneğin iddet mecburiyetine uyulmadan, boşanmadan hemen sonra karı bir başka erkekle evlenebilir.” (Cin,  Boşanma, s. 144.)

“İslâm hukukunun kocaya tanıdığı “talâk” hakkı, değişikliğe uğrayarak halk arasında bir nevi “fiili ayrılık” haline dönüşmüştür. Karı-koca, İslâm’ın boşanma halinde kabul ettiği iddet mecburiyetine uymadan başkalarıyla imam nikâhıyla evlenmektedirler. Karı da dilediği zaman, imam nikâhı ile akdettiği evlenmeye son verebilmektedir. Görülüyor ki imam nikâhı ile evlenirken dine uygun hareket ettiği inancında olan halk, İslâm’a aykırı olarak boşandığından habersizdir.” (Cin,  Boşanma, s. 148.)

[38]   Benzer değerlendirmeler için bk. Aktan, “ Boşanma Prosedürü-1”, s. 1; Bardakoğlu, “Boşama Yetkisi”, s. 4;  Atay, İslâm Hukuk Felsefesi-Giriş, s. 9-10.

[39]   Bk. Aktan, “Boşanma Prosedürü-1”, s. 1; Bardakoğlu, “Boşama Yetkisi”, s. 4.

[40]   “Evleniniz, fakat boşanmayınız. Muhakkak ki bir boşanma olduğunda bundan arş-sema titrer”  Bkz. Deylemî, el-Firdevs bi me’suri’l-hitâb, II, 51; Kurtubî, el-Câmi’, XVIII, 149.

[41]   İstanbul, Konya ve Bursa gibi önemli merkezlerin şer’iyye sicillerine dayanılarak yapılan araştırma ve incelemeler göstermektedir ki, Osmanlı’da eşler, ayrılma kararlarını, hangi gerekçe ile olursa olsun azımsanamayacak sayıda mahkemeye bildirmişler veya bu kararlarını mahkemede aldırmışlardır. Bu konuda daha çarpıcı olanı ise, mahkemeye kayıtlı olan boşanma davalarının, % 85.8 ’ini (boşanma konusunda kocası ile anlaşma sağlayan ve boşama yetkisini kocanın bir şartı ile eline alan) kadınların talep ettiği boşanma davalarının oluşturmasıdır. Bu araştırma ve gözlemler, Tanzimat’tan veya 1917 tarihli HAK öncesi için, “kocalar, istedikleri yer ve zamanda keyiflerine göre, mahkemelere başvurmaksızın ve eşlerinin rızasını almaksızın karılarını boşayarak onları mağdur bırakmaktadırlar” şeklindeki düşünce ve kanaatin, doğru olmadığını ortaya koymaktadır. (Cebeci, Tanzimat ve Türk Ailesi, s. 119; Erten, Şer’iyye Sicilleri, s. 111.)

[42]   Günümüzde kocanın (mutlak) talâk yetkisinden kaynaklanan sorunların başında şunlar gelmektedir; boşanma sürecinin hızlanması ve boşanma oranlarının artması, bir anda üç talak uygulamasının geçerli kabul edilmesi ile aile yuvasının yıkılması veya üç talaktan kaynaklnan sıkıntıyı gidermek için kadının anlaşmalı hülle nikâhı yapmaya zorlanması, mahkemede resmen boşandığı halde dini boşama gerçekleşmedi inancı ile resmen boşanmış bir kadının bir başka eş adayı ile mutlu bir yuva kurmasının engellenmesi ve nişanın bozulması ile dini nikâh (imam nikâhı) yaptıran eş adayları arasında dinî boşanma sorunun yaşanması.

Nişanın bozulması veya resmi boşanmanın gerçekleşmiş olmasına rağmen kocanın dinî boşanma yoluna gitmemesi halinde yaşanan sorunun “tahkîm” yolu ile çözümü ile ilgili geniş bir değerlendirme için bk. Keleş, “Dini Nikâh Adı Altında Yapılan Gayr-i Resmi Nikâh Akdinin Tahkîm Yoluyla Sona Erdirilmesi”, s. 193-209.

[43]   İslâm hukukunda boşanma meşru/mubah olmakla birlikte “Allah’ın en sevmediği helâl” (Bk. İbn Mâce, Talâk”, 1; Ebû Dâvûd, Talâk”,3. Elbânî, bu hadisin zayıf olduğunu söylemektedir. Bk. Elbânî, İrvâu’l-ğalîl, VII, 106.) olarak kabul edilmiştir. Bundan dolayıdır ki içerisinde Hanefi hukukçuların da bulunduğu bazı İslâm hukukçuları boşanmada asıl olanın hazr/yasaklık olduğunu, dolayısıyla meşru bir sebep/gerekçe olmadan boşanmanın günah olduğunu söylemektedirler. (Bk. Mergînânî, el-Hidâye, I, 227; İbn Âbidîn, Raddü’l-muhtâr, III, 228; İbn Kudâme, el-Muğnî, X, 323; Sâbûnî, Medâ hürriyeti’z-zevceyn fi’t-talâk, I, 99;  Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 284; Seyyid Sâbık, Fıkhu’s-sünne, II, 216-217.)

[44]   “Aile içi sulh teşebbüsleri” olarak da isimlendirebileceğimiz bu prosedürler/tedbirler sırası “eşlerin karşılıklı tahammül ve hoşgörü sahibi olmaları” (Nisa, 4/19); “eşlerin birbirini uyarması” (Nisa, 19, 34, 128) ve “akrabaların müdahalesi: aile meclisi (tahkîm müessesesi)” (Nisa, 4/35). 

[45]   Boşa(n)maların Kur’an ve sünnette belirtilen şartlara (sünnî talâk’a) uygun olması ile ilgili düzenlemeler için bk. Talâk, 65/1-2; Bakara,2/228-229; Buhârî, “Talâk” 1-3, 44, 45; Müslim, “Talâk”, 1; Tirmîzî, “Talâk”, 1; Ebû Dâvût, “Talâk”, 4; Nesâî, “Talâk” 1-5; İbn Mâce, “Talâk”, 2-3; Dârimî, “Talâk”, 1.

[46]   Bu konuda karısını ay halinde (hayızlı iken) sünnete aykırı olarak (bid’at üzere) boşayan Abdullah b. Ömer (ra) hakkında Hz. Peygamber’in (as) uyarısı için bk. Buhârî , “Talâk” 1-3, 44, 45; Müslim, “Talâk”, 1; Tirmîzî, “Talâk”, 1; Ebû Dâvûd, “Talâk”, 4; Nesâî, “Talâk” 1-5; İbn Mâce, “Talâk”, 2-3; Dârimî, “Talâk”, 1.

[47]   Bakara, 2/229-230.

[48]   Boşanan kadının mehir hakkı için bk. Bakara, 2/229, 236-237; Nisâ, 4/20-21, 24.

[49]   Talâk, 65/1, 6, 7.

[50] Talâk, 65/ 6.

Hidâne ücreti için bk. Bilmen, Hukuk-ı islâmiyye, II, 426, 441; Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 410; Karaman, İslâm Hukuku, I, 343.

[51]  Bk. Bakara, 2/236.

Boşanma sonrasında kadının mağdur olması halinde boşanma tazminatı ödenmesi gerektiği ile ilgili bk. Sâbûnî, Medâ hurriyyeti’z-zevceyn fi’t-talâk, I, 103-104; Gandûr, et-Talâk, s. 75; Sertâvî, Şerhu Kanuni’l-ahvâli’ş-şahsiyye, s. 287, 290, 291, 292; Şâkir, Nizâmü’t-talâk, s. 123-125, 129.

[52]    Bu tedbirlerle ilgili geniş bilgi için bk. Yılmaz, Boşanma, s. 90-174. Ayrıca bk. Aktan, “Boşanma Prosedürü-2”, s. 5-15; Dalgın, Boşama Yetkisi, s. 36-44.

[53]   Örnek olarak bk. Şeltût-Sâyis, Mukâranetü’l-mezâhib, 88-89; Köse, “Aynı Anda Üç Boşama Geçerli Midir?”, s. 58; Yaman, Aile Hukuku, s. 72, 83-84.

[54]     Şaban, el-Ahkâmü’ş-şer’iyye, s. 396; Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 306.

[55]   İnsanlar arasındaki anlaşmazlıkların çözümünde başvurulan; sulh, tahkîm ve mahkeme olmak üzere üç yol vardır. (Çeliker, “İslâm Hukukunda Tahkîm”, s.18.)

[56]   2018 tarihli ve 3043 sayılı tebliğler dergisinde yayınlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 4. Maddesi, c fırkasında “arabulucuk” kavramı şöyle tanımlanmaktadır:

“Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve kamu hizmeti olarak yürütülen ihtiyari bir uyuşmazlık çözüm yöntemini, ifade eder,”

[57]   Tahkîm müessesesinin tarihçesi hakkında geniş bilgi için bk. Yeğengil, Tahkîm, s. 11-82.

[58]   İslâm hukukunda “tahkîm müessesesi” ile ilgili geniş bilgi için bk. Akgündüz, “Hakem”,  DİA, XV, 171-173; Yeğengil, Tahkîm, s. 58-72; Yıldırım, İslâm ve Medeni Yargılama Hukukunda Tahkîm,  s. 47-220; Çeliker, “İslâm Hukukunda Tahkîm”, s.17-46.

[59]   İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, VII, 41; Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye, VIII, 205.

[60]   İbn Manzûr, Lisânü’l-Arab, “h-k-m” mad., II, 952;

[61]   Yıldırım, “Tahkîm”, DİA, XIX, 411.

[62]   Cühenî, et-Tahkîm, s. 33; Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye, VIII, 205; Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü , “Tahkîm”  mad., s. 428; Akgündüz, “Hakem”,  DİA, XV, 171.

[63]   Yıldırım, “Tahkîm”, DİA, XIX, 411.

[64]   Mecelle, md. 1790. Ayrıca bk. İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, VII, 41; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, VIII, 125; Zerkâ, el-Medhal, I, 555; Dûrî, Akdü’t-tahkîm, s. 21. 

التحكيم فهو تولية الخصمين حاكما يحكم بينهما   

[65]   Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, IV, 3965.

Belgesay, Postacıoğlu ve Baki Kuru gibi birçok hukukçunun tanımını aktardıktan sonra bunların eksikliklerine dikkat çeken modern hukukçulardan Rasih Yeğengil, -kendi ifadesiyle- eksiksiz olarak tahkîmi şöyle tanımlamaktadır: “Kanunun men etmediği konularda, taraflar arasında doğmuş ve doğacak anlaşmazlıkların, bir akit veya kanun hükmü uyarınca devlet yargısına başvurulmadan, taraflarca veya kanunla doğrudan doğruya seçilmiş olan veya tarafların ya da kanunun yetki tanıdığı şahıs veya mercilerce tayin edilmiş bulunan kimseler aracılığıyla çözümlenmesidir.” (Yeğengil, Tahkîm, s. 94.)

Türk hukukunda tahkîmle ilgili hükümler, 12.01.2011 tarihinde kabul edilen 6100 kabul no’lu Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 407-444. maddelerinde düzenlenmiştir.

[66]   Yeğengil, Tahkîm, s. 94.

[67]   Yeğengil, Tahkîm, s. 94, 95.

[68]   Mecelle, md. 1790; Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye, VIII, 205; Akgündüz, “Hakem”,  DİA, XV, 171.

Hakem tayin edilen kişilerde; 1) Müslüman olmak, 2) Eda ehliyetine sahip olmak, 3) Hürriyet, 4) Adalet, 5) Sağlam ve sıhhatli olmak, 6) Hukuk bilmek, 7) Karı-koca arasındaki hakemlerin eşlerin (öncelikli olarak) yakın akrabadan olması gibi bazı şartların bulunması gerekmektedir. Konuyla ilgili geniş bilgi için bk. Zeydan, el-Mufassal, VIII, 419-422; Dûrî, Akdü’t-tahkîm, s. 197-248; Yıldırım, İslâm ve Medeni Yargılama Hukukunda Tahkîm, s.103-108; Çeliker, “İslâm Hukukunda Tahkîm”, s.29-36; Açık, İslâm Aile Hukukunda Tahkîm Müessesesi, s. 34-40.

[69]   Atar, Adliye Teşkilatı, s. 221.

[70]   Zerkâ, el-Medhal, I, 555.

[71]   “Hâkim” ile “hakem” arasındaki farklar için bk. Yıldıırm, “Tahkîm”, DİA, XIX, 412.

[72]   Akgündüz, “Hakem”,  DİA, XV, 172. Ayrıca bk. Zerkâ, el-Medhal, I, 555. Hakemlik müessesesi hakkında geniş bilgi için bk. Akgündüz, “Hakem”,  DİA, XV, 171-173. Hâkem ile hâkim arasındaki farklar için bk. Çeliker, “İslâm Hukukunda Tahkîm”,  s. 24-28.

[73]   Merğînânî, el-Hidâye, III, 108.

[74]   Yıldırım, “Tahkîm”, DİA, XIX, 412.

[75]   İslâm hukukunda tahkîmin hukukî dayanakları ile ilgili nasslar ve sahabe uygulamları hakkında bk. Yıldırım, İslâm ve Medeni Yargılama Hukukunda Tahkîm,  s. 47-53; Yıldırım, “Tahkîm”, DİA, XIX, 411-412; Çeliker, “İslâm Hukukunda Tahkîm”,  s. 24-26.

[76]   Merğînânî, el-Hidâye, III, 108; Atar, Adliye Teşkilatı, s. 221.

İslâm hukukunda “tahkîm müessesesi”nin meşruiyetinin Kur’an ve Sünnet’ten dayanakları hakkında geniş bilgi için bk. Dûrî, Akdü’t-tahkîm, s. 89-117.

[77]   Yıldırım, “Tahkîm”, DİA, XIX, 412.

[78]   Nisa, 4/19.

[79]   Bk. Nisa, 4/34, 128.

[80]   Burada kullandığımızresmi aşama” ile boşanma sürecinde eşlerin akrabaların müdahalesini emreden (Nisa, 4/35) ayet çerçevesinde “tahkîm müessesesine/aile meclisine” hukukî işlerlik kazandırılması kastedilmektedir.

[81]   Eşler arasında şikâk/şiddetli geçimsizlik ortaya çıktığında Boşanmada sürecinde tahkîm müessesesine başvurulma konusu hakkında geniş bilgi için bk. Dûrî, Akdü’t-tahkîm, s. 404-601; Açık, İslâm Aile Hukukunda Tahkîm Müessesesi, s. 47-74; Keleş, “Dini Nikâh Adı Altında Yapılan Gayr-i Resmi Nikâh Akdinin Tahkîm Yoluyla Sona Erdirilmesi”, s. 193-209.

[82]   Nisâ, 4/35.

[83]   İbn Manzûr, Lisânü’l-Arab, “Şikâk” mad., IV, 2301; Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğ, “Şikâk” mad., s. 432.

[84]   Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 363.

[85]   Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 365.

[86]   Elmalılı, Hak Dîni, II, 1352-1353; İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-tenvîr, V, 46. Ayrıca bk. Aktan, Boşanma Prosedürü-2”, s. 11.

[87]   Elmalılı, Hak Dini, II, 1352.

[88]   Kurtubî, el-Câmi’, V, 175, İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-tenvîr, V, 46; Zeydan, el-Mufassal, VIII, 420; Aktan, “Boşanma Prosedürü-2”, s. 12.

[89]   Elmalılı, Hak Dini, II, 1352-1353.

[90]   Çeliker, “İslâm Hukukunda Tahkîm”, s. 36.

[91]   Ebû Ceyb, Mevsûatü’l-icmâ’, “Tahkîm” mad., I, 218-219.

[92]   Konuyla ilgili görüşler için bk. Zeydan, el-Mufassal, VIII, 416-417;  Dûrî, Akdü’t-tahkîm, s. 404.

[93]   Krş. Cessâs, Ahkâmü’l-Kur’ân, III, 150-151; İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, I, 421-422, 423; Kurtubî, el-Câmi, V, 175; Râzî, Mefâtihü’l-ğayb, X, 92; İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-tenvîr, V, 45; Mevdûdî, Hukuku’z-zevceyn, s. 90; Karaman vd., Kur’an Yolu, II, 61.

[94]   Zeydan, el-Mufassal, VIII, 417; Karaman vd., Kur’an Yolu, II, 61.

[95]   İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, I, 421.

[96]   İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, II, 81; İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-tenvîr, V, 46; Şaban, el-Ahkâmü’ş-şer’iyye, s. 492; Sâbûnî, Medâ hürriyeti’z-zevceyn fi’t-talâk, II, 753; Zeydan, el-Mufassal, VIII, 417.  

[97]   Cessâs, Ahkâmü’l-Kur’ân, III, 150-151.

[98]   İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, I, 421-423.

[99]   İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, I, 427.

[100] Elmalılı, Hak Dini, II, 1352-1353.

[101] Kurtubî, el-Câmi’, V, 178; Elmalılı, Hak Dini, II, 559; Karaman, İslâm Hukuku, I, 318; Ebû Zehra, Şerîatü’l-Kur’ân, s. 36; Sâbûnî, Medâ hürriyeti’z-zevceyn fi’t-talâk, II, 755; Ebû Ceyb, Mevsûatü’l-icmâ’, “Tahkîm” mad., I, 218-219.

[102] Mâverdi, el-Ahkâmu’s-sultâniyye, s. 51; Şaban, el-Ahkâmü’ş-şer’iyye, s. 9.

[103] Bk. Zeydan, el-Mufassal, VIII, 415.

[104] İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, I, 421-423.

[105] Reşîd Rızâ, Tefsîru’l-menâr, V, 77; İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-tenvîr, V, 46; Ebû Zehra, Şerîatü’l-Kur’ân, s. 36; Sâbûnî, Tefsîru âyâti’l-Ahkâm, I, 471; Sâbûnî,  Medâ hürriyeti’z-zevceyn fi’t-talâk,  II, 755; Zeydan, el-Mufassal, VIII, 415-416;  Dûrî, Akdü’t-tahkîm, s. 406.

[106] Reşîd Rızâ, Tefsîru’l-menâr,  V, 77-79.

[107] Ebû Zehra, Şerîatü’l-Kur’ân, s. 36.

[108] Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 365.

[109] Zeydan, el-Mufassal, VIII, 415-416.

[110] Krş. Taberi, Câmiu’l-beyân, V, 71; Âlûsî, Rûhu’l-meânî, V, 27; Şaban, el-Ahkâmü’ş-şer’iyye, s. 493.

[111] İbn Rüşd, Bidâyetü’l- müctehid, II, 81; Karaman, İslâm Hukuku, I, 318.

[112] Cessâs, Ahkâmü’l-Kur’ân, III, 151 vd; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, VII, 42; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, III, 261; Elmalılı, Hak Dini, II, 560. İmam Şâfiî diğer görüşünde hakemlerin tefrîke de yetkili olduklarını söylemiştir. Bk. Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, III, 262.

[113] Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye,  II, 362-363.

Hanefi ve Şâfiî hukukçuların dayandıkları deliller için bk. Cessâs, Ahkâmü’l-Kur’ân, III, 152-154; Kurtubî, el-Câmi’, V, 177; Sâbûnî, Medâ hürriyyeti’z-zevceyn fi’t-talâk, II, 761-762.

[114] İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, II, 81; İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, I, 424; Kurtubî, el-Câmi’, V, 176; Halid Abdürrahman, Mevsûatü’l-fıkhi’l-Mâlikî, I, 528; İbn Kudâme, el-Muğnî, X, 264 vd.; Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye, II, 363-365.

[115] İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-tenvîr, V, 46-47; Karaman vd., Kur’an Yolu, II, 62.

[116] Bk. İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, I, 421; Reşîd Rızâ, Tefsîru’l-menâr,  V, 77-79; Cârullâh, Hâtûn, s. 90; Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 365; HAK Esbâb-ı Mûcibe Lâyihası, Ansay, Eski Aile Hukukumuza Bir Nazar, s. 30-31; Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, s. 101-102; Aktan, “Boşanma Prosedürü-2”, s. 12.

[117] Köse, Aile Medeniyetinin Sonu, s. 337-339. Ayrıca bk. İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, I, 421-422.

[118] Cühenî, et-Tahkîm, s. 58-59; Atay,  İslâm Hukuk Felsefesi-Giriş, s. 14. Döndüren, Aile İlmihali, s. 387, 451; Aktan, “Boşanma Prosedürü-1”, s. 31.

[119] HAK, md. 130.

Mısırlı Kadi Paşanın (ö. 1888), Hanefi mezhebini esas alarak (1869-1876) yıllarında hazırlamış olduğu el-Ahkâmu’ş-şer’iyye fi’l-ahvâli’ş-şahsiyye isimli Aile Hukuku Kararname taslağında da boşanma sürecinde eşlerin mahkemeye başvurması halinde hâkimin hakem heyetini teşkil etmesi ile ilgili düzenlemeye (md. 210) yer verilmiştir. Ancak bu kararnamedeki düzenlemede hakemler, eşler vekâlet vermediği sürece tefrike (eşleri boşamaya) yetkili olmayıp sadece sulha (barıştırmaya/uzlaştırmaya) yetkili olduğu için bu düzenlemenin “Tahkim Müessesi” olarak değil de “Arabuluculuk” kurumu olarak isimlendirilmesi daha uygun düşmektedir. Diğer taraftan bu kararname her nekadar 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile kararnamesi’nden önce hazırlanmış olsa da resmi olarak yürürlüğe konulamamış, sadece bir tasarı olarak kalmıştır.

Kadri Paşa’nın (1822-1888) el-Ahkâmu’ş-şer’iyye fi’l-ahvâliş-şahsiyye adlı eserinde “hakem heyeti/arabuluculuk” kurumu ile ilgili düzenleme şöyledir:

MADDE 210: Karı-koca arasında anlaşmazlık vuku bulur, şiddetli geçimsizlik haline gelir ve taraflardan biri hâkime müracaat ederse; hâkim (biri kocanın diğeri karının ailesinden olmak üzere) iki adil kimseyi hakem olarak tayin eder. Bu surette oluşan hakem heyeti/aile meclisi, tarafların şikâyetlerini dinler, (iddia ve müdafaalarını tetkik ile) aralarını ıslaha çalışır. Eğer ıslah mümkün olmazsa, eşler hakemleri kendilerine vekil tayin etmeden, hakemlerin eşlerin aralasını hul’ (muhalaa) yoluyla tefrik etme (ayırma) yetkileri yoktur.

[120] Ansay, Eski Aile Hukukumuza Bir Nazar, s. 30-31; Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, s. 101-102; Aydın, Aile Hukuku, s. 280-281.

[121] Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, (Esbâb-ı Mûcibe Lâyıhâsı), s. 101-102.

[122] 1924 tarihli Hukuk-ı Aile Kararname tasarısına göre ise eşler, boşanma sürecinde mahkemeye başvurmak zorundadırlar (md. 86-88, 112).  Ancak hâkimin her boşanma davasında hakem heyetini teşkil etmesi zorunlu olmayıp boşanma davası, zarar ve şikâk” yani “fena muâmele ve şiddetli geçimsizlikten bahseden 82 ve 85. maddelerden dolayı açılmışsa, davayı araştırmak ve soruşturmak üzere hâkimin “hâkem heyeti” teşkil etmesinin zorunlu olduğu (md. 121-122) belirtilmiştir.

[123] Ayrıca bk. Aydın, Aile Hukuku, s. 203-205, 214, 260, 280; Cin, Boşanma, s. 131-132; Karaman, İslâm Hukuku, I, 319; Döndüren, Aile İlmihali, s. 430.

[124] HAK, md. 131.

[125] Sâbûnî, Medâ hürriyeti’z-zevceyn fi’-talâk, II, 773-779. (Ayrıca bk. Lübnân MK, md. 130-131; Suriye MK, md. 112/12-3; Irak MK, md., 40/1-4 ve 41-42.)

[126] Sâbûnî, Medâ hürriyeti’z-zevceyn fi’t-talâk, II, 775-776. (Mısır MK,  md. 96/a.b, ve 97; Ürdün MK, md. 6-11.

[127] Geniş bilgi için bk. Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 361-362. (1929 tarih ve 25 nolu Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu, md. 6-11.)

[128] Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 361.

[129] Bk. Âmine Vedûd Muhsin, Kur’ân ve Kadın, s.123.

[130] Bardakoğlu, Metodolojik İhtîlâflar, s. 41; Atay, Hukuk Felsefesi-Giriş, s. 13.

[131] Aktan, “Boşanma Prosedürü-2”, s. 6-7. Ayrıca bk. Döndüren, Aile İlmihali, s. 451.

[132] Bk. Aktan, “Boşanma Prosedürü-1”, s. 31; Cârullâh,  Hâtûn, s. 90-91; Atay, Araştırmalar, I, 15.

[133] Bk. Biltâcî, Mekânetü’l-mer’e, 118; Dalgın, BoşamaYetkisi, s. 204.

[134] Bk. Erdoğan, Talâk”, s. 173-174.

[135]  Bk. Erdoğan, Talâk”,  s. 174-175. Benzer değerlendirmeler için bk. Cârullâh, Hâtûn, s. 87-89; Aktan, “Boşanma Prosedürü-I”, s. 32

[136] Bakara, 2/229.

[137] Nisa, 4/35.

[138] Bu yöndeki görüşler için bk. Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 392; Seyyid Sâbık, Fıkhu’s-sünne, II, 231-232; Sâbûnî, Medâ hürriyeti’z-zevceyn fi’t-talâk, I, 477; Şâkir, Nizâmü’t-talâk,  s. 119-120; Karaman vd., Kur’ân Yolu, V, 389.

      Şia, “talâk”ta şahidlik vaciptir derken ric’atte bu şartı aramazlar.(Bk. Şerâiu’l-İslâm, 208-209’den naklen, Şâkir, Nizâmü’t-talâk, s. 119.)

[139] Bk. Talâk, 65/1-2.

[140] Bakara, 2/ 282.

[141] Hz. Peygamber (as), zaman zaman aile hukuku ile ilgili olaylara hâkim (yargıç) sıfatıyla müdahale etmiştir. Örneğin, Sâbit b. Kays’ın karısı Habibe bintü Sehl, Hz. Peygambere gelerek kocasını sevmediğini ve boşanmak istediğini ifade etmiştir. Hz. Peygamber (as) de,  “Evlenirken sana mehir olarak verdiği bahçesini ona geri verir misin?” diye sormuş ve “Evet” demesi üzerine Hz. Peygamber (as) Sâbit b. Kays’a “Bahçeni ondan geri al ve hanımını boşa” demiştir.” (Konuyla ilgili rivayetler için bk. Buhârî, “Talâk”, 15; Ebû Dâvûd, “Talâk”, 17, 18; Nesâî, “Talâk”, 34; İbn Mâce, “Talâk”, 22;  Tirmîzî, “Talâk”, 10; Muvatta, “Talâk”, 11.) Hz. Peygamber’in (as) bu uygulaması onun aile hukuku ile ilgili olaylara hâkim (yargıç) sıfatıyla müdahalede bulunduğunu göstermektedir. (İbn Âşûr, İslâm Hukuk Felsefesi, s. 52.)

[142] Krş. Köse, Aile Medeniyetinin Sonu, s. 340.

[143] Karaman vd., Kur’an Yolu, II, 62; Derveze, et-Tefsîru’l-hadîs, VIII, 112; Cühenî, et-Tahkîm, s. 59.

Hüseyin Atay ise, konuyla ilgili âyette geçen “...gönderiniz / فَابْعَثُواْ ...” emrinin cevâz değil, hukûkî bir form olarak kanunlaştırılması gerektiğini söylemektedir. (Bk. Atay,  İslâm Hukuk Felsefesi-Giriş, s. 14.)

[144] Karaman vd., Kur’an Yolu, II, 61-62.

[145] İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, II, 81; İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, I, 424; Kurtubî, el-Câmi’, V, 176; İbn Kudâme, el-Muğnî, X, 264 vd.; Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye, II, 363-365; Şaban, el-Ahkâmü’ş-şer’iyye, s. 493-494; Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 361-365; Sıbâî, Şerhu Kânûni’l-Ahvâli’ş-Şahsiyye, s. 241.

[146] Bk. HAK, md.130.

[147] Bk. 1923 tarihli tasarı, md. 130; 1924 tarihli tasarı, md. 86-88,  112-122.

[148] Bugün Irak, Tunus, Fas gibi birçok İslâm ülkesi Medeni Kanununa göre de boşanmalar mahkeme aracılığı ile olmak zorundadır. (Bk. Sertâvî, Şerhu Kânûni’l-Ahvâli’ş-Şahsiyye, s. 294-295; Şehbûn, Şerhu Müdevventi’l-Ahvâli’ş-Şahsiyyeti’l-Mağribiyye/Fas, s. 250.)

1929 tarih ve 25 Nolu Mısır Ahvâl-i Şahsiye Kanunu da  (md.6-11) ailenin devamını sağlamak üzere “Hakem Heyeti” teşkilini öngörmüştür. Bk. Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 361-362.

[149] Nisâ, 4/35.

      HAK Esbâb-ı Mûcibe Lâyihasında belirtildiğine göre, Nisâ, 4/35. âyetinin hükmü gereğince “hakem heyeti” teşkil edilmesi, bir tavsiye değil, emirdir. (Bk. Ansay, Eski Aile Hukukumuza Bir Nazar, s. 30-31; Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, s. 101.)

İzzet Derveze (ö. 1984)  ise, bu âyette yer alan “karı-kocanın aralarının açılmasından korkarsanız” ifadesinde hitabın öncelikle devlet başkanına yani kamu otoritesine olduğunu söylemektedir. (Bk. Derveze, et-Tefsîru’l-hadîs, VIII, 112.)

[150] Köse, Aile Medeniyetinin Sonu, s. 340. Boşanmanın yargı yoluyla ve hukûkî prosedüre uygun bir şekilde olması gerektiği ile ilgili teklifler için Bk. Aktan, “Boşanma Prosedürü-2”, s. 30-33; Güncel Dîni Meseleler İstişâre Toplantısı-I, (Hamza Aktan’ın Görüşleri) s. 249-250; Atay, Araştırmalar, I, 15,19; Dalgın, Boşama Yetkisi, s. 233-234; Acar, Evliliğin Sona Ermesi, s. 307. Ayrıca bk. Gandûr, et-Talâk, s. 68.

[151]  Ülkemizde 1963 yılına kadar HUMK’da yer alan, “Boşanma ve ayrılma davasını ikame için, evvelemirde hasmı sulh hâkim huzuruna davet lazımdır. Davet ettirilmedikçe dava mesmu’ olmaz.”  (md. 494) uyarınca, boşanma davası açılmadan önce eşlerin “sulh hâkimi” önüne davet edilmeleri gerekmekteydi.  (Bk. Belgesay, Boşanma Usulü Muhâkemesi, s. 116-120.)

     Buna göre sulh hâkimi, her iki tarafın da hazır bulunduğu gizli bir oturumda eşleri barıştırmağa gayret eder, eğer bunda başarılı olamazsa ancak o takdirde boşanma davası açabilirdi. Buna “sulh teşebbüsü” denilirdi. Fakat Hukuk Usulü Muhâkemeleri Kanunu’nun sulh teşebbüsüyle ilgili 494-499 uncu maddeleri 26.9.1963 tarih ve 238 sayılı kanunla kaldırıldı. Bugün artık bir boşanma davası açılmadan önce sulh teşebbüsünde bulunma ihtiyacı yoktur; dava hakkı olan eş doğrudan doğruya yetkili aile mahkemesinde boşanma davası açabilir. (Bk. Akıntürk, Aile Hukuku, s. 272-273.)

[152] Döndüren, Aile İlmihali, s. 454.

     Nitekim 1917 tarihli HAK da, boşanmanın meydana gelmesi halinde durumu 15 gün zarfında hâkime bildirmeyen kocanın bir haftadan bir aya kadar hapis cezasına çarptırılacağı belirtilmiştir. Hukûkî Aile Kararnamesine Müteallik Muamelat-ı İdariye Hakkında Nizâmname, md. 15; Bu nizâmname için bk. Ansay, Eski Aile Hukukumuza Bir Nazar, s. 32-35; Kanuni Cezanın 200’üncü Maddesinin 19 Rebiu’l-Ahir 1332 Tarihli Zeyl-i Sanisini Muadil Kararname, md.1; Bu Kararname için bk. Ansay, Eski Aile Hukukumuza Bir Nazar, s. 36; Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, s. 107-108. 

[153] Aktan, “Boşanma Prosedürü-1”, s. 32; Atay, Araştırmalar, I, 15,19; Dalgın, Boşama Yetkisi, s. 208;  Acar, Evliğin Sona Ermesi, s. 61-62 .

[154] İslâm hukukunda kamu otoritesi tarafından mubahın sınırlandırılmasıyla ilgili bk. Mansurizâde Said, “Cevâzın Ahkâm-ı Şer‘iyyeden Olmadığına Dair”, s. 295-303; Medkûr, Nazariyyetü’l-ibâha, s. 317-369; Abdüllâvî, Sultatü veliyyi’l-emr, s. 113-245; Dirînî, Hasâisü’t-teşrîi’l-islâmî, s. 262-270; Akgündüz, Eski Anayasa Hukukumuz, s. 21-26.

[155] Bk. Güncel Dîni Meseleler İstişâre Toplantısı-I, (Yunus Vehbi Yavuz’un Görüşleri), s. 251-252).

[156] Nisâ, 4/34, 128.

[157] Nisa, 4/35; Bakara, 2/229.  Ayrıca bk. Güncel Dîni Meseleler İstişâre Toplantısı-I, (Yunus Vehbi Yavuz’un Görüşleri), s. 251-252.

[158] Nisa, 4/19.

[159] Nisa, 4/34, 128.

[160] Nisa, 4/35.

Yakın akraba veya güvenilir kişilerin hakemliği ve arabuluculuğu ile ilgili günümüz İslâm hukukçularından Orhan Çeker kendi tecrübesinden hareketle şu teklifi yapmaktadır:

“Osmanlı uygulamalarında adliye teşkilatı içerisinde arabuluculuk müessesesi diye ifade edilebilecek ‘muslihûn’ var idi. Islah ediciler anlamına gelen ‘muslihûn’, niza/tartışma mahkemeye intikal etmeden önce araya girerler, nizayı gönül rızası ile halletmek için nasihat ederler, tarafları anlayışlı, sabırlı ve fedakâr olmaya çağırırlar. Onları uygun bir sonuca ikna etmeye çalışırlardı. Böylece, yoğun işleri arasındaki hâkime, daha beride güzellikle halledilebilecek meseleleri vardırmadan, işi çözerlerdi. Zamanımızda da özellikle ailevî meselelerde arabuluculara ve daha özel manada hakem heyetine ihtiyaç bulunmaktadır.”

“Bize intikal eden pek çok ailevî mesele ve hatta diğer birçok niza konularında arabuluculuğun çok müspet etkisini görmüş bulunmaktayız. Aile danışma merkezi olarak da düşünebileceğimiz sivil ve gönüllü kuruluşların halledeceği pek çok ailevî mesele mevcuttur. Sivil ve gönüllü kuruluşlarımıza bu yönde de faaliyet göstermelerini teklif ediyoruz. Bu hususta Aile Okulları da kurulabilir. Ailevî konuların, aile fertlerinin hak ve sorumluluklarının öğretildiği, yanı sıra sağlık bilgileri ve ekonomik becerileri kazandırmaya çalışan Aile Okullarının son derece faydalı çalışmalar yapacağı ümidindeyiz.” (Bk. Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, s. 16-17; Çeker, “Hukuk-i Aile Kararnamesi Giriş ve Tarihçesi”, s. 21.)

[161] Sıbâî, Şerhu Kânûni’l-Ahvâli’ş-Şahsiyye, I, 213-214; Gandûr, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 344. Ayrıca bk. Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 365; 1924 tarihli tasarı, md. 112-122.

Diyânet İşleri Başakanlığı’nın düzenlemiş olduğu “Güncel Dini Meseleler İstişâre Torlantısı-I” Sonuç Bildirgesi’nin 16. maddesinde “Evlilik birliğinin devamı asıl gaye olmakla birlikte İslâm dini, eşlerin, birbirleri ile uyuşamadığı ve ayrılmanın zaruret haline geldiği durumlarda, Kur’ân ve Hz. Peygamber’in gözettiği amaçlar ve hukukî süreç dikkate alınarak bu birliği sona erdirme haklarının bulunduğunu kabul eder.” denilmektedir. Ancak bu maddede yer alan “hukukî süreç”ten maksadın ne olduğu açıkça ifade edilmemiştir. Bk. Güncel Dini Meseleler İstişare Toplantısı-I, s. 784.

[162] 03.11.2017 tarihli ve 30229 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7039 sayılı Kanun ile 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun “Evlendirme Yetkisi” başlıklı 22 inci maddesinin, evlendirmeye yetkili memurları belirleyen ikinci fıkrasına “il ve ilçe müftülüklerine evlendirme memurluğu yetkisi ve görevi verebilir” ibaresi eklenmiş ve böylelikle müftülüklerin nikâh işlemi yapmasının önü açılmıştır. İlgili genelge için bk. https://hukukmusavirligi.diyanet.gov.tr/Documents/N%C4%B0KAH%20GENELGES%C4%B0.pdf  (Erişim: 03.03.2019)

[163] Türkiye gibi laik hukuk sisteminin yürürlükte olduğu bir ülkede, müftülüklerin boşanma sürecine müdahale etmesi ile ilgili hukukî düzenlemenin laiklik ilkesi açısından sıkıntılı olduğu söylenebilir. Ancak günümüzde zaten resmi nikâhın müftülükler tarafından yapılması ile ilgili yürürlükte olan bir hukukî düzenleme vardır. Kaldı ki yıllar önce laik hukuku şiddetle savuna Hıfzı Veldet Velidedeoğlu gibi modern hukukçular, evliliklerde devlet denetiminin sağlanması ve aileyi oluşturan eşlerin ve çocukların haklarının güvence altına alınması amacıyla, resmi nikâhın Medeni Kanun’a uygun olarak dinî usullere göre din adamları tarafından da yapılmasının laiklik ilkesine aykırı olmadığını söylemektedir. (Bk. Velidedeoğlu, Ailenin Çilesi Boşanma, s. 184-185.) Dolayısıyla söz konusu evliliğin denetim altına alınması ve ailenin ve aile bireylerinin haklarının korunması olunca, isteyenlerin resmi boşanma sürecini, TMK’ya ve dinî boşanma usullerine uygun olarak yapmalarında laiklik ilkesi açısından bir sakıncanın olmadığı söylenebilir.


Paylaş
İşlem Sonucu