Prof.Dr. Mustafa AVCI

Tebliği Buradan İzleyebilirsiniz.

 

OSMANLIDA AİLE ARABULUCULUĞU

Prof.Dr. Mustafa AVCI *

 

ÖZET

İslâm hukuku kaynaklarında muslih kavramıyla ifade edilen arabuluculuk, uyuşmazlıkların tarafların istekleriyle ve üçüncü kişi yardımı, tavsiye ve telkinlerle çözüme kavuşturulmasıdır.

Ailede sorunların birçoğu, eşlerin karşılıklı fedakârlık ve gayretleri, bazıları da aile büyüklerinin (hakem heyeti/aile meclisi) araya girmesiyle çözülmektedir. Nisa, 4/35. ayetinde eşlerin ailelerinden birer hakemin görevlendirilmesi istenmekteyse de Hanefilere göre, hakemlerin yalnız ıslah-ı beyne/eşlerin aralarını düzeltmeye me’zûn olması ve taraflarca tevkil edilmedikçe aralarını ayırmaya/boşanmaya hükmetmeye yetkili olmaması dolayısıyla bu işleme tahkim değil; arabuluculuk demek daha doğru olur.

Kocanın nüşuzundan bahseden ayette “Sulh daha hayırlıdır.” (Nisa, 4/128) buyrulduğu için eşlerin anlaşması veya sorunlarının arabulucu vasıtasıyla çözülmesi, böylece toplumun temelini oluşturan aile yuvasının dağılmaması için öncelikli olarak arabuluculuk kurumunun çalıştırılması, toplumun selameti açısından da önem arz eder.

Bu tebliğde teorik temelleri bu şekilde izah edilen aile arabuluculuğunun Osmanlı uygulamasındaki örneklerini ortaya koymaya çalışacağız.

Anahtar kelimeler: Osmanlı, aile, arabuluculuk, nüşuz, şikak, hakem.

  1. GİRİŞ

Allah insanları daha huzurlu ve mutlu bir hayat sürmeleri için çift yaratmıştır (Nisâ 4/1). Erdemli eş, dünyevî ve uhrevî mutluluk kaynağı,[1] aile, kişinin huzur bulduğu bir ortam, neslin devamı için bir vesile ve kişiyi çeşitli kötülüklerden alıkoyan bir kaledir. “İçinizden kendileriyle huzura kavuşacağınız eşler yaratıp aranızda muhabbet ve rahmet var etmesi O’nun varlığının belgelerindendir. Bunda düşünen insanlar için dersler vardır.” (Rûm 30/21).

Eşlerin karşılıklı iyi geçinmek, iffetlerini korumak, aile idaresinde ve çocukların yetiştirilmesinde danışma ve işbirliği gibi konularda hak ve ödevleri vardır.[2]Erkeklerin kadınlar üzerinde, kadınların da erkekler üzerinde hakları vardır. Yalnız erkekler için onlar üzerinde bir derece vardır.” (Bakara 2/228).

Onlarla iyi geçinin.[3] Eğer onlardan hoşlanmazsanız, Allah’ın hakkınızda çok hayırlı kılacağı bir şeyden de hoşlanmamış olabilirsiniz.” Nisa, 4/19.

Hz. Peygamber’in eşlerin birbirlerine iyi davranmaları ve aile birliğini devam ettirmeleri hakkında çeşitli emir ve tavsiyeleri vardır.[4]

Kur’ân’da eşler arasında anlaşmazlık ve geçimsizlik baş gösterdiğinde boşanmanın prosedürü ile ilgili iki temel aşamaya dikkat çekilir. Birincisi aile içi prosedürü ilgilendiren gayri resmi aşama (Bk. Nisâ, 4/34, 128); diğeri ise toplumu ve devletin denetimini ilgilendiren resmi aşamadır (Krş. Nisa, 4/35; Bakara, 2/229).[5]

Aile içi ve dışı bazı faktörlerin etkisi ile zaman içerisinde eşleri boşanma sürecine sürükleyen bazı sorunlar olabilir. Nisa, 4/34 üncü ayette karıdan kaynaklanan geçimsizlik, 35 inci ayette her iki tarafın kusuru veya istememesi sebebiyle ortaya çıkan ayrılma tehlikesi, 128 inci ayette ise erkeğin olumsuz davranışlarının sebep olduğu aile geçimsizliği üzerinde durulmaktadır.[6] Bu sorunların birçoğu eşlerin karşılıklı fedakârlık ve gayretleri ile çözülmesi (Nisa, 4/19, 34, 128) mümkün olmakla birlikte, bazı sorunların çözümünde devreye aile büyüklerinin (hakem heyeti/aile meclisi) girmesi (Bk. Nisa, 4/35) sosyal bir ihtiyaç, hatta zorunluluktur.

Buna göre eşler, gayri resmi aşamada, önce kendi aralarında, aile birliğini korumak için bütün çare ve çözüm yollarına başvuracaklardır. (Bk. Nisa, 4/19, 34, 128). Bu aşamada, evliliğin devamı yönünde bir uzlaşma sağlanamadığı takdirde, boşanmak isteyen karı veya koca, genel boşanma sebepleri olarak değerlendirebileceğimiz; “Allah’ın evlilik hukukuyla ilgili hükümlerine uyamama korkusu” (Bakara, 2/229) ve “şikâk/şiddetli geçimsizlik” (Nisâ, 4/35) gibi sebeplerle mahkemeye başvuracaktır. Açılan boşanma davasında hâkim ilk olarak bir hakem heyeti tertip edecek ve bu heyetin kanaatini de dikkate alarak davayı uzlaşma (sulh) veya boşanma (tefrîk) ile sonuçlandıracaktır.

  1. KAVRAMLAR
  2. Geçim (hüsn-i muaşeret)

Kur’ân’da aile bireylerinin, akraba ve komşuların bir arada yaşamanın gerektirdiği hak ve sorumluluklara riayet etmelerini, uyumlu, geçimli ve güler yüzlü olmalarını öğütleyen, kaba, kırıcı söz ve davranışlardan sakındıran birçok âyet vardır (meselâ bk. Bakara 2/262-263; Nisâ 4/19, 114; İsrâ 17/23, 26, 28, 36-37; Lokmân 31/14-19; Hucurât 49/1-4, 9-13).

Kocanın karısına meşru ve makul bir tarzda muamele etmeli ve onunla iyi geçinmelidir.[7]Abdullah, karısı Âsiye huzurunda ‘bugünden sonra karımla ömrümün sonuna kadar iyi geçinip (hüsn-i muaşeret) boşamamayı taahhüt ettim dedi’ beyanı kaydedildi. 19 Zilhicce 1072”[8]

“Zevc zevcesiyle hüsn-i muaşerete, zevce dahi umur-i mubahada zevcine itaate mecburdur.” (HAK m.73).

  1.  Geçimsizlik (nüşuz ve şikak)

Ailenin temel ögeleri karı-kocadır. Aileyi oluşturan, yöneten, yönlendiren dinî, ahlâkî, hukukî kurallar vardır. Eşler kuralları bozar, hakları çiğnerse düzeni sağlamak ve adaleti gerçekleştirmek üzere çeşitli tedbirler ve yaptırımlar devreye girer. Nisa, 4/34. ayetinde karının, 128. ayette ise kocanın hukuku çiğnemesi ve düzene başkaldırması (nüşûz) ele alınmıştır.[9] Aile hayatı içinde kadın, kurallara göre rolünü ifa edip etmemesi yönünden iki sıfatla nitelendirilmiştir: Saliha ve nâşize. Saliha kadınlar hem kocalarının ve diğer aile fertlerinin yanında (açıkta, zahirde) hem de onların bulunmadıkları yerlerde (gıyapta) vazifelerini hakkıyla yerine getirir; Allah’ın koyduğu, toplumun benimsediği kuralların dışına çıkmaz, aileye ihanet etmez, şerefine leke sürmezler. Bazı davranış ve tavırları sebebiyle yoldan çıkma, hukuka başkaldırma (nüşûz) belirtileri gösteren, böylece nâşize olması ihtimali beliren kadınlara karşı ne yapılacak, aile düzeni ve hukuku nasıl korunacaktır? Bu noktada Kur’an-ı Kerîm vazifeyi ailenin reisi sıfatıyla önce kocaya vermektedir. Öngörülen tedbirlere başvurmasına rağmen koca düzeni sağlayamaz ve ailenin dağılmasından korkulursa sıra hakemlere gelecektir.[10] Karı-koca arasındaki geçimsizlik ve ailenin yıkılması sadece eşleri değil, yakın akraba ile birlikte toplumu ve toplumu temsilen devleti de ilgilendirmektedir.[11]

  1. Karının Nüşuzu

İtaatsizlik anlamına gelen “nüşûz” kelimesi, ailenin huzurunu bozan basit bir davranıştan iffetsiz yaşamaya kadar geniş bir alanı içine almaktadır. Huzuru bozan her davranışın ağırlığına denk bir yaptırımla karşılanması, hem ailenin birliğini koruma noktasından hem de fiil ile yaptırım arasında gözetilmesi gereken denge açısından önemlidir. Karının nüşuzu, kocasından nefret etmesi, ona itaat etmeyi kendine yedirememesi, başkasına göz koyması, evlilik hukukuna riayet etmemesi, evlilik birliğini sürdürmeyi engelleyecek düzeyde geçimsizlik sergilemesidir.[12] Kur’an kocaya, karının kendisini rahatsız eden davranışları karşısında sabırlı ve hoşgörülü olmasını öğütlemektedir (Nisâ 4/19).

  1. Kocanın nüşuzu ve i’razı (yüz çevirmesi)

Nisâ 4/128. ayette kocanın nüşûzü ve yüz çevirmesi (i’raz) birlikte zikredilmekte, ancak kocanın hangi davranışının nüşûz, hangilerinin yüz çevirme kapsamına girdiğine dair bir açıklama yer almamaktadır.[13] İslâm âlimleri, âyetin nüzûl sebebini de dikkate alıp[14] kocanın, evlenme akdinin gereği olarak kadının hakkı olan nafaka, cinsel yararlanma, geceleyin evinde kalma gibi hususlarda ödevlerini yerine getirmemesini veya karısına ilgisiz, sevgisiz ve soğuk davranmasını yüz çevirme; aile reisliği yetkisini kötüye kullanmak suretiyle karısına sert davranıp fena muamelede bulunmasını da nüşûz olarak nitelemişlerdir.[15] Kocanın nüşûzu özetle nefret, uzaklaşma, normal evlilik ilişkilerini aksatma, söz ve fiille incitme, sert davranmadır.[16]

  1. Şikak (şiddetli geçimsizlik)

Nisa, 4/35. ayette kullanılan şikak kelimesi "muhalefet, ters düşme, ayrılma" anlamlarına gelir. Bu durumda iki taraftan veya taraflardan birinden kaynaklanan bir duygu veya davranış sebebiyle aile hayatının devamı tehlikeye düşmekte, evlilik bağının kopması ihtimali ortaya çıkmaktadır.[17]

Şiddetli geçimsizlik; kocanın kötü söz ve davranışlarıyla karısına zarar vermesi, haksız yere ondan ayrı yaşaması, onu Allah’ın yasakladığı bir fiili yapmaya zorlaması, içkiye ve kumara düşkünlük gibi kötü alışkanlıklara sahip olması durumunda Hanefîlere, Şâfiîlerin iki görüşünden birine ve Ahmed b. Hanbel’den yapılan iki rivayetten birine göre karı hâkimden tefrik talep edemez. Zira karı, hâkimden kocasının cezalandırılmasını ve onu arzu edilmeyen davranışlarından vazgeçirmesini isteyebilir. Sonuç alınamaması halinde hukuken yapılabilecek bir şey yoktur.

Osmanlı dönemi mahkeme sicillerinde karı koca arasındaki şiddetli geçimsizlik “hüsn-i imtizac” “hüsn-i zindegane” ya da “hüsn-i muaşeret” bulunmaması ifadeleri ile yer alır.

  1. Tefrik (kazai/adli boşanma)

Mâlikîlere, Şâfiîlerin diğer görüşüne, Ahmed b. Hanbel’den gelen diğer rivayete ve Evzâî’ye göre bu durumlarda kadın kocasının cezalandırılmasını veya aralarının ayrılmasını isteyebilir. Kadının bu yöndeki iddialarını iki şahitle ispat etmesi veya kocasının ikrar etmesi halinde hâkim aralarını ayırır; aksi takdirde dava reddedilir.

Kadın zarara uğradığını ispat edememekle birlikte yeniden mahkemeye başvurup boşanma talebinde ısrar ederse hâkim iki tarafın ailesinden birer kişiyi hakem tayin eder. Hakemler gerekli araştırmayı yaparak eşleri uzlaştırmaya çalışırlar. Bu mümkün olmaz ve kocanın kadına zarar verdiğine kanaat getirirlerse boşamaya, kadın kusurlu görülürse muhâleaya hükmederler; geçimsizliğin her ikisinden kaynaklandığı sonucuna ulaşırlarsa mehrin bir kısmı karşılığında aralarını tefrik ederler. Hakemler ittifak edemezse hâkim bir başka hakem heyeti belirler. 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi eşler arasında şiddetli geçimsizlik durumunda hakemlerin boşama yetkisini kabul etmiştir.[18]

  1. Arabuluculuk (ıslah-ı zati’l-beyn)

Arabuluculuk (ıslah, ıslah-ı zati’l-beyn), taraflar arasındaki uyuşmazlıkların kendi istekleriyle[19] ve üçüncü kişi yardımıyla tavsiye ve telkinlerle çözüme kavuşturulmasıdır. İslâm hukuku literatüründe üçüncü kişi olarak muslih kavramıyla ifade edilen arabuluculuk, aynı zamanda mahkeme sürecinin başlangıcında olan ve tarafların memnuniyeti esasına dayanan bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Arabulucu, tarafların arasını bularak onları ortak noktaya getirmeye çalışır. Arabuluculukta tarafların anlaşması daha çok gönüllülük ve fedakârlık esasına göre işler, kararı taraflar verir. Arabuluculukta çözüm taraflara ve arabulucunun performansına bağlı olmakla birlikte süreç daha hızlı, meşakkati daha az olmaktadır. Muhakeme aleni; arabuluculukta süreç tamamen taraflar arasında kalmakta ve gizli olmaktadır.[20]

  1. Arabulucu (muslih)

Osmanlı hukuk belgelerinde arabulucular, muslihûn olarak ifade edilmektedir. Arabulucu bir kişi olabileceği gibi birden fazla da olabilmektedir.[21] Osmanlı hukuku açısından ihtilafların çoğunun mahkeme dışında sulh ile çözüldüğü belirtilir.[22]

  1. Hakem

“Hakem, tarafeynin rızasıyla hususi hakim tayin olunan kimse,[23] tahkim ise hasımların husumet ve davalarını fasl için ahar kimseyi hakim ittihaz etmeleridir (Mecelle, m.1790).”[24]

Karı koca arasındaki anlaşmazlıklarda taraflar meseleyi hâkime intikal ettirmeden kendi aralarında hakem tayin edebileceği gibi[25] durum mahkemeye intikal ettiği zaman hâkim de tahkîme başvurabilir.[26]

Hakemin gerek önceden taraflarca veya resmî mercilerce görevlendirilmiş olması gerekse verdiği kararın bağlayıcılığı, ona uyuşmazlıkları kendiliğinden ıslah etmeye çalışan gönüllü arabulucu ile, bunu kamu görevi olarak resmî ve genel bir yetki ve sıfatla yapan kadı arasında kalan orta derecede bir konum kazandırır.[27]

İbn Teymiyye, hakemde bulunması gereken şartların kadılığa kıyasla değil; yapacağı işin mahiyetine göre belirlenmesinden yanadır. İbn Hazm ise hakemin belli özellikleri taşımasından çok vereceği hükmün hakka ve adalete uygun olmasına ağırlık verir[28] ve bu şartla herhangi bir müslümanın hakem olabileceğini belirtir. Öyle anlaşılıyor ki bu konudaki görüş ayrılığı, birbirinden çok farklı alanlarda yapılabilecek olan hakemliklerin değişik mahiyetler arzetmesinden ve türlü özellikler gerektirmesinden kaynaklanmaktadır. Nitekim karı koca uyuşmazlığını giderebilmek için devreye girecek olan hakemde veya kamu hukuku ve milletlerarası hukuk alanında görev alacak hakemlerde fakihlerin farklı şartlar aradıkları göz önünde bulundurulursa bu konuda çok genel tespitlerin yapılamayacağı ortaya çıkar.[29]

Hakemin yetkisinin “hâkim” gibi mi; yoksa “vekil” gibi mi olduğu tartışmalıdır.[30] Hz. Ömer, Osman, Ali, İbn Abbas gibi önde gelen sahâbîler yanında Nehâî, Şa’bî, Mâlik, Evzâî, Şafiî gibi âlimler hakemlerin yetkilerinin hâkim gibi olduğu; yapacakları araştırma, soruşturma, danışma sonunda evlilik hayatının devamı veya sona erdirilmesinden hangisine hükmederlerse onun geçerli olacağı, karı veya kocadan birinin aksini istemesinin etkisi olmayacağı hükmüne varmışlardır. Çünkü bu müçtehitlere göre- hakem tayininin manası ve işlevi bundan ibarettir. Bu içtihat hakemlere, araya mahkeme girmeden aile bağını çözme yetkisini tanımakla aile sırlarının mahkemelerde aleniyete dökülüp gözler önüne serilmesi sakıncasını da ortadan kaldırmaktadır.

Ebu Hanife ve onun gibi düşünen az sayıdaki müçtehit ise hakemlerin yetkilerinin vekilin yetkisi gibi olduğu, tarafların iradesi dışında bir çözüme gidemeyecekleri kanaatini benimsemişlerdir. Buna göre hakemlerin vazifesi tarafların arasını düzeltmek, kusurlu olan tarafı yola getirmek için uygulanacak yöntem ve yaptırımı belirlemek gibi hususlardan ibarettir. Bu haliyle görevlendirilecek kişiler hakem değil; arabulucudur.

1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi şikâk durumunda başvurulan hakemlere “aile meclisi” adını vermiş ve meclisin yetkisi konusunda Hanefî mezhebinin değil; çoğunluğun içtihadını kanunlaştırmıştır (m.130).

  1. Normlar
  2. Ayetler:
  • Nisa, 4/34: “Allah’ın insanlardan bir kısmını diğerlerine üstün kılmasına bağlı olarak ve mallarından harcama yapmaları sebebiyle erkekler kadınların yöneticisi ve koruyucusudurlar. Saliha kadınlar Allah’a itaatkârdır. Allah’ın korumasına uygun olarak, kimsenin görmediği durumlarda da kendilerini korurlar. (Evlilik hukukuna) başkaldırmasından endişe ettiğiniz kadınlara öğüt verin, onları yataklarda yalnız bırakın ve onları dövün. Eğer size itaat ederlerse artık onların aleyhine başka bir yol aramayın; çünkü Allah yücedir, büyüktür.”
  • Nisa, 4/35: “Eğer karı-kocanın arasının açılmasından endişe ederseniz onlara biri erkeğin ve öbürü kadının akrabası olan iki arabulucu gönderiniz. Eğer bu arabulucular karı-kocayı barıştırmak isterlerse Allah onların arasını bulur. Hiç şüphesiz Allah her şeyi bilir ve her şeyden haberdardır.” Fahreddin er-Razi’ye göre bu ayette hitap, hâkimlere olmak ihtimali yanında arabuluculuğa güç yetiren herkesedir.[31]

Ayette hakemlerin boşanma kararı vermeleri hususunda boşluk (meskutun anh) bırakılmış olması manidardır, Allah’ın rızası şikakta değil; vifaktadır, istenen hüsn-i imtizaçtır.[32]

Bu ayette tayini öngörülen hakemlerin vereceği kararlar tarafları bağlayıcı nitelikte değildir. Bu özelliğiyle Kur’an’da ifade edilen anlamıyla hakem, aslında birer arabulucudur. Katâde, Zeyd b. Eslem, Ebû Sevr ve Dâvud, hakemlerin karı ve kocayı tefrik yetkilerinin olmadığını; sadece birleştirme yetkilerinin olduğunu belirtir.[33] Çünkü tefrik, daha ileri aşama olan mahkemenin vereceği bir karardır. Buradaki hakemlerin rolü ağırlıklı olarak arabuluculuktur.

İlk aşamada hakemler, uyuşmazlık çözüm sürecinin bir parçası olan arabuluculuğu gerçekleştirirler. İhtilaf konuları hangi taraftan ise, -karı ya da koca tarafından olabilir- o tarafa telkinde bulunabilir. Anlaşmazlık kadın kaynaklı ise “Kocasına saygılı olması, Allah’tan korkması ve güzel konuşması” istenir. Koca kaynaklı ise, “karısına iyi davranması, eziyet etmemesi, nafakasını vermesi” vb. istenir.[34] Hakemler birer arabulucu olarak taraflara yaklaşır ve onları bir araya getirmeye çalışırlar.[35]

Ayetteki ifadeler Kur’an’ın önerisinin adil ve çözüm odaklı olduğunu göstermektedir. Bunu bir nevi arabuluculuk olarak değerlendirmek mümkündür. Ancak ilk dönemlerde, Kur’an’daki arabuluculuk emrinin daha ziyade tarafların akrabaları tarafından yerine getirildiği, ancak sosyal hayatın değişmesiyle birlikte bunun mahkemelerce düzenlenmesinin makul olacağı şeklindeki görüş[36] eleştirilmiştir.[37]

Eğer bir kadın kocasının geçimsizliğinden (yatağını terk etmesinden, nafakasını ihmal etmesinden), yahut herhangi bir suretle kendisinden yüz çevirmesinden endişe ederse anlaşma yoluyla aralarını düzeltmekte ikisine de vebal yoktur. Anlaşma daha hayırlıdır.” (Nisa, 4/128). Yani sulh, hem geçimsizliğin sürüp gitmesinden, hem de boşanmadan hayırlıdır.

  • Bakara, 2/228: “Kadınların, makul ve meşru ölçülerde ödevlerine denk hakları vardır; erkeklerin ise onların üzerinde bir dereceleri mevcuttur. Allah izzet ve hikmet sahibidir.”
  1. Sünnet

Hz. Peygamber’in uygulamalarında Nisa, 4/35 ayetindeki prosedüre uygun aile geçimsizliğinin hakem aracılığıyla barışla sonlandırıldığına dair bir örnek tespit edemedik.

Ensar’dan Sehl bt. Habîbe, evli olduğu Sâbit b. Kays’tan gördüğü şiddet dolayısıyla, kendisinde eşine karşı oluşan nefreti sevgiye dönüştüremediğini ve kendi rızası ile ayrılmak istediğini Hz. Peygamber’e ifade etmiştir. Hz. Peygamber iki tarafı da dinledikten sonra Sâbit’in Habîbe’ye verdiği bahçeyi geri vermesi şartıyla bu evliliğin bitirilmesi yönünde hakemlik uygulamasını gerçekleştirmiştir.[38]

  1. Sahabe tatbikatı

Hz. Osman ve Ali, şartlar gereğince, barışma veya ayrılma kararını uygulama yetkisine sahip hakemler tayin etmişlerdir. Örneğin, Ebu Talib’in oğlu Akîl ile (Utbe b. Rebia’nın kızı olan) karısı Fatıma’nın meselesi Hz. Osman’ın mahkemesine getirilince, müminlerin emiri olan Hz. Osman kocanın ailesinden İbn Abbas’ı, karının ailesinden de Muaviye’yi hakem tayin etti ve onlara şartlar gereği eşleri barıştırma veya boşama yetkisi verdi. Aynı şekilde Hz. Ali halifeliği döneminde buna benzer bir durumda hakemler tayin etti ve onlara eşleri barıştırma veya ayırma yetkisi verdi.

  1. Doktrin
  • Hanefilere göre: Hanefîlerin temel eserlerinin çoğunda konuya hiç yer verilmez. Kasani “el-Bedai’u’s-sanai’ fî tertîbi’ş-şerâi’” adlı kitabında konuya, kadının eşine itaat etmemesi (nüşûz) sonucunda başvurulması gereken tedbirlerin yetersiz kalması durumunda, hâkime müracaat ve hakem tayini şeklinde bir prosedür içerisinde yer vermektedir. Ayrıca diğer kaynaklardan farklı olarak, talak yerine nikah bahsinde, eşlerin birbirlerine karşı görev ve sorumlulukları kapsamında, “Fasl fî tâ‘ati’z-zevc” başlığı altında kısaca değinilmektedir.[39]

Bilmen’in Istılahat-ı Fıkhiye Kamusu’nda konuyla ilgili açıklamaları şöyledir:

Karı koca arasında nifak ve şikak zuhur edip de her ikisi veya yalnız birisi mahkemeye müracaat edip keyfiyeti haber verince hâkim, meseleyi tahkik eder. İki tarafa veya haksız görülen tarafa öğüt verir, gerekirse ta’zirde bulunur.[40] Fakat kocanın muvafakati olmadan boşanma kararı veremez. Koca, evlilik hukukuna riayet etmediği, meselâ karısını haksız yere döğdüğü veya tahkir ettiği takdirde karı, durumu hâkime arz edebilir. Dava, ikrar veya beyyine ile sabit olursa hâkim kocayı ta’zir ve evlilik hukukuna riayet etmesini emreder; sadece bununla boşanma kararı veremez.[41]

Şiddetli geçimsizlik dolayısıyla dava açıldığında hâkim tarafından iki hakem tayin edilebilir. Hakemler ıslah-ı beyne (arabulmaya) çalışır. Fakat kocanın vekâleti yoksa talâka hükmedemezler.

  • Şafiî mezhebindeki esah görülen rivayete göre de karı kocanın nifak ve şikaktan dolayı tayin edilen hakemler, kocanın vekâletini haiz olmadıkça tefrik (boşanma) kararı veremezler.
  • Hanbelîlerin hakemlere dair iki görüşü vardır. Birincisine göre hakemler, eşlerin vekilleri mesabesindedirler, onların izinleri olmadıkça aralarını ayıramazlar. Ata’nın mezhebi de böyledir. Diğer görüşe göre hakemler, hâkimdirler, münasip gördüklerini yapabilir, bedel karşılığında veya bedelsiz olarak boşanmaya karar verebilirler. Onların yetki vermesine, rızasına muhtaç bulunmazlar. Bu görüş, Hz. Ali, İbn Abbas ve Evzaî’den mervidir.[42]
  • Zahirilere göre de hakemler, eşlerin arasını ayırmaya yetkili değildirler;[43] aksine gördükleri halleri hâkime bildirirler, hâkim, haksız tarafı men eder, alınması gereken hakkı alır.
  • Maliki mezhebine gelince bunda tafsilât vardır. Şöyle ki:

(a) Bir kadın, kocasından zarar gördüğünü, meselâ kocasının kendisiyle konuşmadığını, yüz çevirdiğini, elem verecek bir tarzda dövdüğünü veya hakaret ettiğini ve sövdüğünü iddia ile bunu hâkim huzurunda beyyine ile ispat ederse boşanma hususunda muhayyer olur, dilerse nefsini bir bain talâk ile boşayabilir.

(b) Eşler, aralarında geçimsizlik olunca hâkime müracaat etmeksizin istenen nitelikleri haiz yakınlarından veya yabancılardan birini ittifakla hakem tayin edebilirler. Bu hakemin usulü dairesinde vereceği hüküm nakzedilemez…

(c) Eşler, tayin ettikleri hakemleri azil ile yerlerine başkalarını ikame edebilirler. Fakat hakemler işe el koyup da olayı aydınlatmış ve karar verme aşamasına gelmişse azilleri caiz olmaz. Şu kadar var ki, eşler evliliğin devamına, hallerini ıslaha muvafakat ederlerse artık hakemlerin boşanma kararı vermeleri uygun olmaz.

(d) Kadın, nikâhın devamını temenni etmekle beraber hâkime müracaatla kocasının haksızlığından, meselâ: yatağını ayırdığından veya kendisini dövdüğü ve sövdüğünden şikâyette bulunsa kocanın haksızlığı, ikrar veya beyyine ile sabit olunca hâkim, öğüt verir, faydası olmazsa pek şiddetli olmayan bir dayakla kocayı men ve zecr eder.

(e) Karı-kocadan her birinin diğerine haksızlığı sabit olursa hâkim, her ikisine öğüt verir, kabul etmezlerse hafifçe dövülmesi kararı verir. Haksızlık yaptıkları ispat edilemezse öğüt vermekle yetinir.

(f) Kadın, kocasının kendisine haksızlık yaptığını ve zarar verdiğini iddia ve mükerreren şikayette bulunduğu halde iddiasını ispattan âciz kalsa hâkim, kendisini salih komşular arasında oturtur. Eşlerden her biri, diğerinin haksızlık yaptığını ve zarar verdiğini mükerreren dâva ve şikayet edip de iddiasını ispattan âciz kaldığı surette de aynı işlem yapılır.

(g) Hâkim, kadını salih komşular arasında oturttuğu halde yine iş vuzuha kavuşmaz ve hangi tarafta kusur bulunduğu anlaşılmazsa biri kocanın, diğeri de karının yakınlarından olmak üzere iki hakem tayin eder. Yakınlardan hakem tayin edilecek kimseler bulunduğu halde yabancıdan atanacak hakemlerin talâk ve muhaleaya ait hükümleri bozulur. Fakat eşlerin ehlinden hakem olarak atanacak kimse bulunmazsa yabancı iki kimse tayin olunur. Yalnız birinin ehlinden hakem olarak atacak kimse bulunduğu takdirde ise onunla beraber bir yabancı atanır. Diğer bir rivayete göre adalet ve müsavatı temin için bu halde her iki hakemin de yabancıdan seçilmesi gerekir. Hakemlerin komşulardan seçilmesi mendubdur.

(h) Hakemlerin erkek, reşid, âdil, nüşuz hükümlerine vâkıf, hükmedecekleri husus hakkında fakih olmaları şarttır. Binaenaleyh kadınların, çocuklarla mecnunların, fasık veya sefihlerin, nüşuz hükmüne vâkıf ve hükmedecekleri hususun mesele-i şer’iyyesine muttali olmayanların talâka veya nikâhı ibkaya ait hükümleri bâtıldır. Şu kadar var ki fakih olmayan hakemler, ulema ile müşavere ederek onların talim ve irşadı dairesinde hükmederlerse hükümleri nafiz olur.

(i) İlk önce eşlerin arasını her ne veçhile mümkünse ıslaha çalışmak, hakemlere bir vecibedir. Şöyle ki eşler arasında ülfet ve güzel muaşeretin temini maksadıyla hakemlerden her biri, hangi tarafın hakemi ise onu yanına celp ederek geçimsizlik sebeplerini sorar, diğer taraftan husulünü istediği bir haceti var ise onun husulüne çalışacaklarım söyler ve gereken müessir öğütlerde bulunur.

(j) Eşlerin arasını ıslah mümkün olmazsa bakılır: Kusur kocada ise hakemler, ivazsız (karıdan bir mal almaksızın) talâka hükmederler. Ve eğer karıda ise -Maliki imamlarından bazılarına göre- mevcut nikâhı idameye karar verirler. Meğerki koca, muhalea arzusunda bulunsun. Veya karının kocasıyla yaşayamayacağı malûm olsun. O halde münasip bir bedel mukabilinde muhalea yaparlar. Ama kusur her ikisinde bulunursa veya keyfiyet meçhul kalıp da vuzuha kavuşmaz ve bu hal ile beraber karı, kocasıyla ikamete razı olmazsa hakemler, kendi içtihatlarına tabi olup ya bir bedel mukabilinde veya bedelsiz olarak talâka hükmederler.

(k) Hakemlerin, şartlarını taşıyan boşanma kararı -ivazlı olmasa da-, eşlerin rızasına mütevakkıf olmaksızın bain talak olarak geçerli olur.

(l) Hakemler, hükümden sonra durumu kendilerini atayan hâkime bildirmeye mecburdurlar. Bunun üzerine hâkim, vaki olan hükmü geciktirmeden tenfiz eder.

(m) Hakemler, talaktan sonra asıl bedelde ihtilâf ederek biri, talâkın ivaz mukabilinde olduğunu, diğeri de ivaz mukabilinde olmadığını iddia etse karı, ivazı iltizam etmedikçe kocasına talâk lâzım gelmez. Belki yeniden hakem tayini icap eder.

  1. Osmanlı Uygulaması
  • Klasik dönem (1917 HAK öncesi)

Osmanlı uygulamasında hâkimler başvuru halinde arabuluculuk görevini kendileri yaptıkları için hakem usulü ile boşanma yaygınlaşmamış, arabuluculuk yaygınlaşmıştı.[44]

Klasik dönem Osmanlı uygulamasında kocasından boşanmak isteyen ve bunu başka bir yolla sağlayamayan kadınlar, Dîvân-ı Hümâyun’a başvurup resmî baskı ile kocalarının kendilerini boşamalarını sağlamaya çalışmış ve bunda belirli ölçüde başarılı olmuşlardır. Buna göre içki içerek ve eşine söverek sürekli rahatsız eden biri arabulucuların ikna etmesiyle bir daha içmeyeceğini, içerse karısının boş sayılmasını kabul edeceğini beyan etmiş, beyan mahkeme kaydına geçirilmiştir: “Mezbûr Sefer bade’l-yevm eğer bir dahi avretime hilâf-ı şer’ döversem ve şürb-i hamr edersem avretim talâk-ı bâin ile deyu şart eylediği kayd şud.”[45]

Kanunlaştırma alanındaki çalışmalarıyla tanınan Mısırlı hukukçu ve devlet adamı Kadri Paşa’nın (1822/1888) “el-Ahkamu’ş-Şer’iyye fi’l-Ahvaliş-Şahsiyye” adlı eserinin konuyla ilgili maddesi Hanefi mezhebinin görüşünü yansıtmakta olup şöyledir:

MADDE 210-Karı koca arasında anlaşmazlık vuku bulur, şiddetli geçimsizlik haline gelir ve taraflardan biri hakime müracaat ederse; hakim biri kocanın diğeri karının ailesinden olmak üzere iki adil kimseyi hakem olarak tayin eder. Bu surette oluşan aile meclisi, tarafların şikayetlerini dinler, idddia ve müdafaalarını tetkik ile aralarını ıslaha çalışır. Islah mümkün olmazsa, eşler hakemleri kendilerine vekil tayin etmeden, aralarını hul’ (muhalaa) yoluyla tefrik edemezler (ayıramazlar).[46]

  • 1917 Usul-i Muhakemat-ı Şer’iyye Kararnamesi

Malikilerin görüşüne uygun olarak UMŞK’e eklenmek üzere mülga Meşihat Dairesinde oluşturulan komisyona Ömer Nasuhi Bilmen tarafından yazılan gerekçe şöyledir:

“Vakıa nikâh, mühim bir akd-i şer’îden ibaret olup içtimaî saadete bâis, eltaf-i ilâhiyeden madud bulunduğundan bunu idameye çalışmak, insanların umumî menfaatleri icaplarındandır. Fakat aile hayatında bazen öyle bir hal tahaddüs eder ki, artık zevciyyeti devam ettirmek kabil olamaz. Bütün günleri niza ve şikak ile geçen ve verilen müessir nasihatlerden asla müstefid olmayan kimseler arasında evlilik bağının devamından ferdî ve içtimaî bir fayda beklenemez. Koca, talâka ehliyeti haiz olduğundan böyle bir hal vukuunda talâka tevessül ederek kendisini zehrâlûd bir yaşayışın elim sıkıntılarından kurtarabilir. Fakat kadınlar bu ehliyete malik olmadıklarından böyle bir hâle maruz bulunacak bir zevcenin ne kadar müşkilât içinde kalacağı beyandan müstağnidir. Hatta bu babdaki hayatî ilcaattan dolayı bazı kadınlar, bir takım gayri meşru çarelere başvuruyor ve nüşuz halinde devam ederek rabka-i nikâhdan kurtulmak için kocaları hakkında diyanet ve insaniyetle telifi kabil olmayan gayri sahih isnatlara (iftiralara) cüret gösteriyorlar.

İşte bu gibi müessif hallerin artmasına meydan vermemek için -bu hususta Maliki imamların görüşleriyle amel edilmesi muhitimizin bugünkü içtimaî ahvaline nazaran hikmet ve maslahata daha muvafık görüldüğünden on ikinci madde o veçhile tanzim kılınmıştır.”

Velhâsıl: kat’î lüzum görüldüğü takdirde şartları dairesinde hakem tayini usulünden istifade edilmesi, aile hayatı namına pek faydalı görülmektedir.[47]

  • 1917 Hukuk-ı Aile Kararnamesi

İlk Osmanlı aile kanunu olan Kararnameye göre eşlerden birinin boşanma talebiyle mahkemeye başvurması halinde mahkeme tarafından “aile meclisinin” oluşturulması öngörülmüştür. Maliki mezhebinin görüşünü esas alan Kararnamenin “tahkîm” ile ilgili düzenlemesi şöyledir:

Karı koca arasında anlaşmazlık ve geçimsizlik meydana gelip de taraflardan biri hâkime başvurursa, hâkim iki tarafın ailelerinden birer hakem tayin eder. Bir veya iki taraf ailesinden tayin olunacak kimse bulunamaz veya bulunup da hakem olacak vasıflara haiz olmazsa dışardan münasip kişileri tayin eyler. Bu şekilde teşekkül eden “aile meclisi”, tarafların iddia ve savunmalarını inceleyerek aralarını ıslaha çalışır. Bu mümkün olmadığı takdirde, kusur kocada ise talâk ile aralarını tefrîk eder. Kusur (suç) karıda ise, mehrin tamamı veya bir kısmı üzerine muhâlea yoluyla hükmeder. Hakemler ittifak edemezlerse hâkim, gerekli vasıflara hâiz diğer bir hakem heyeti veya taraflara akrabalığı olmayan üçüncü bir hakem tayin eder. Hakemlerin vereceği karar kesin olup itiraz edilemez.” (HAK m.130).[48]

Kararname, yukarıdaki usule göre meydana gelen boşanmanın “bir bâin talâk” sayılacağını ve usulüne göre tescil edileceğini de kanunlaştırmıştır. (HAK m.131).

HAK sonrası kararnamenin 130. maddesinin uygulamasıyla hakem atanması ve verdikleri boşanma kararının yerine getirilmesi örneği şudur:

Kadıköy Hasanpaşa mahallesinde oturan Elmas Hanım, Rasimpaşa mahallesinde oturan Mustafa ile evli olduklarını, kocasının kendisine dört seneden beri kötü davrandığını, bir aydan beri ayrı yaşadıklarını, aralarındaki şiddetli geçimsizlik sebebiyle evliliği sürdüremeyeceklerini, HAK’in ilgili maddesi uyarınca nikahın feshi (doğrusu boşanma kararı) verilmesini istemiş, davalı Mustafa geçimsizlik iddiasını kabul etmemiş, davanın reddi ile karısının eve dönmesini istemiştir. Davacı kocasının 35 yaşlarında akıl hastası yeğenini birlikte oturdukları evde birlikte oturduklarını, geçimsizlik sebebinin bu olduğunu belirterek boşanma talebinde ısrarcı olmuş, HAK m.130 uyarınca aile çevrelerinden hakem atayacak uygun kişiler bulunmadığından eski hakim dava vekili Mehmet Kemaleddin ile eski başkatip Muammer Tevfik’in birer lira ücret takdiriyle hakem olarak atanmasına karar verilmiş, hakemler eşlerin aralarını bulmaya çalışmışlar, bunu başaramayınca 17 Mayıs 1335 tarihinde tefrik (boşanma) kararı vermişler, bu karar mahkemece uygun bulunarak infaz ile eşler ayrılmıştır. 27 Şaban 1337/28 Mayıs 1919.[49]

  • 1924 Hukuk-ı Aile Kanunu Tasarısı

1340/1924 tarihli Hukuk-ı Aile Kanunu Tasarısı m.121: “Tefrik davası 84 üncü maddeye müsteniden tarafeynden birinin diğerine rabıta-i izdivacın devamını gayri mümkin kılacak surette zulüm ve eza etmesi veya 87 inci maddede tafsil olunduğu veçhile aralarında niza ve şikak zuhur eylemesi sebepleriyle vaki olmuş ve hakim tarafından zevceynin telif-i beyni de kabil olamamış ise davanın evvelemirde bir heyet-i hakemiyeye tevdii mecburdur.

Hakemler, tarafeyn ailelerinden münasip adedde olmak üzere hakim tarafından tayin olunur. Bir veya iki taraf ailesinden hakem tayin olunacak kimse bulunmazsa veya bulunup da hakem olacak evsafı haiz olmazsa hariçten münasipleri tayin edilir.

Hakem olacak zevatın her halde nüfuz-ı nazar sahibi ve şayan-ı itimad olması lazımdır.

m.122: “Heyet-i hakemiyye, tarafeynin ifadat ve müdafaatını tetkik ile beynlerini ıslaha çalışır. Telif-i beyn bu kere de kabil olamadığı ve heyet-i hakemiyye, zevceyn beyninde hüsn-i muaşeretin veya rabıta-i izdivacın devamına imkan kalmadığına kanaat getirdiği surette beynlerini tefrikle beraber kusur tamamen zevcde ise 61 nci madde mucibince tesmiye edilen mehrin ve 62 nci madde mucibince takarrür eden taahhüdat-ı maliyenin ve müddet-i iddet nafakasının tamamen tediyesine hükmeyler ve zevce mal-i mevhubu zevcinden mevcut ise aynen ve müstehlek ise bedelen istirdat edebilir.

Eğer kusur tamamen zevcde ise 61 nci madde mucibince mehrin ve 62 nci madde mucibince kendi lehine tediyesi meşrut olan meblağ veya malın tamamını ve müddet-i iddet nafakasını zayi eyler ve zevç mal-i mevhubu zevcesinden mevcutsa aynen ve müstehlek ise bedelen istirdat edebilir.

Eğer kusur zevç ile zevce arasında dair ise mehir veya taahhüdat-ı maliyeden bir kısmının ve nafaka-i iddetin tediyesiyle hükmeyler.

Hakemler ittifak edemezlerse hakim, evsaf-ı lazimeyi haiz diğer heyet-i hakemiyye ve tarafeyne karabeti olmayan diğer bir hakem tayin eder.

Hakemlerin vereceği hüküm, ba’de’t-tescil tebliği tarihinden itibaren 15 gün zarfında kabil-i temyizdir.

  • SONUÇ

İnsan çift yaratılmış, huzur bulması için kendi cinsinden sahip olduğu eşine karşı iyi davranması emredilmiştir. Aile içinde çıkan anlaşmazlık ve geçimsizliğin öncelikle aile içinde çözülmesi, bu mümkün olmuyorsa yakınlara müracaat edilmesi önerilmektedir.

Eşlerin ve aile büyüklerinin bütün gayretlerine rağmen anlaşmazlıkların giderilmesi mümkün olmayabilir ve aile bireyleri için huzur ve sükûnetin kaynağı olması gereken evliliğin sona ermesi zorunlu hale gelebilir. Kur’an, evlilik boşanma sürecine girdiğinde hakem heyetine/aile meclisine başvurulmasını emretmektedir (Nisa, 4/34-35).

Hakeme müracaat konusunda görüş birliği (icma) mevcut olmasına rağmen hakemlerin yetkileri konusunda farklı görüşler ortaya çıkmıştır.

Hanefiler hakemlerin tarafların vekili ve arabulucu olup yetki verilmedikçe boşanma kararı veremeyeceklerini; Malikiler ise ıslah mümkün olmazsa boşanma kararı verebileceklerini kabul etmişlerdir.

Osmanlıda 1917 öncesi resmi mezhep olan Hanefilerin içtihadına göre hakemlerin sadece arabuluculuk yetkisi kabul edilmiş, dolayısıyla hakem usulü fazla işlerlik kazanmamıştır.

1917 HAK’de Maliki görüşü esas alınarak hakemlere (aile meclisine) boşanma kararı verme yetkisi tanınmıştır. Uygulamada emekli hakim ve katip olan iki ücretli hakem görevlendirilmiş, bunlar evliliğin yürümeyeceği kanaatine vararak boşanmaya hükmetmişler, bu hüküm mahkeme tarafından tenfiz edilmiştir.

1924 tarihli Hukuk-ı Aile Kanunu Tasarısında boşanma davasında hakem heyetine başvuru dava şartı olarak öngörülmüş, öncelik tarafların akrabalarına verilmekle birlikte gerekirse işinin ehli ve güvenilir kimselerin hakem heyeti olarak görevlendirilmesi kabul edilmiş, bu heyete de boşanma kararı verme yetkisi kabul edilmiştir.

Aile arabuluculuğunun gönüllülerden seçilmesi ve sosyal sorumluluk çerçevesinde amatör kişilerci yürütülmesi mümkün olmakla birlikte İslâm hukukunun genel ilkelerine göre hakemlerin (arabulucuların) profesyonel meslek mensuplarından seçilmesi ve arabulucuların ücret almasına engel bulunmadığı söylenebilir.

 

KAYNAKLAR

Acar, H. İbrahim, “Tefrik” DİA, C:40, s.278.

Akgündüz, Ahmet, “Hakem” DİA, C:15, s.172.

Akgündüz, Ahmet, Mukayeseli İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır, 1986.

Bilmen, Ö. Nasuhi (ö.1971): Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kamusu, İst.1975.

Dalgın, Nihat, “Boşanma Hukuku”, İslam Hukuku, İst.2014, Ensar Yayınları, s.281.

Dörtok Abacı, Z. “Bir Sorun Çözme Yöntemi Olarak Sulh:18. Yüzyıl Bursa Kadı Sicillerinden Örnekler ve Düşündürdükleri” OTAM Dergisi, Ankara 2006, S: 20, ss.105-115.

Erdoğan, Suat, “İslam Aile Hukukunda Şiddetli Geçimsizlik (Şikâk) Durumunda Hakem Tayini ve Tayin Edilen Hakemlerin Yetkileri” Düzce Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, C:I, S: 2, 2017, s.45-57.

Günay, H. Mehmet, “Nüşuz” DİA, C:33, s.304.

Heyd, Uriel, Studies in Old Ottoman Criminal Law, Clarendon Press, Oxfrod, 1973.

İbn Kesîr, Ebu’l-Fidâ İsmail (ö.1373), Tefsiru’l-Kur’âni’l-azîm, Kahire, Ty.

İŞSA Eyüp Mahkemesi 74 Numaralı Sicil, Hüküm No:414.

İŞSA İstanbul Mahkemesi 3 Numaralı Sicil, Hüküm No:508.

İŞSA, Beşiktaş Mahkemesi, Sicil nr. 1, s. nr.3.

İŞSA, Üsküdar Kadılığı, Sicil nr. 791, s. nr. 68-69, Karar nr. 9.

Kadri Paşa, “el-Ahkamu’ş-Şer’iyye fi’l-Ahvali’ş-Şahsiyye”, in: Akgündüz, Ahmet, İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır, 1986, ss.150-309.

Karaman-Çağrıcı-Dönmez-Gümüş, Kur’an Yolu Türkçe Meal ve Tefsir, DİB Yayını, Ank.2003-2004.

Kâsânî, Alaeddin Ebubekir b. Mes’ud (ö.1191), Bedâiu’s-Sanâi fi Tertibi’ş-Şerai’, Mısır, 1327.

Konyalı Mehmed Vehbi, Hulasatü’l-Beyan, Büyük Kur’an Tefsiri, Üçdal Neşriyat, 3-4/916-921.

Kurtubî, Ebu Abdullah Muhammed b. Ahmed el-Ensârî (ö.1273): el-Câmi’ li-Ahkâmi’l-Kur’an, Beyrut, 1988.

Râzî, Fahreddîn Muhammed b. Ömer (ö.1210), Mefâtîhu’l-Ğayb (Tefsir-i Kebir), Beyrut, T.y.

Remlî, Muhammed b. Ahmed (ö.1596): Nihayetü’l-Muhtac ila Şerhi’l-Minhac, Mısır t.y.

Şen, Yusuf, İslam Hukukunda Arabuluculuk, Hitit Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 2012/2, C:11, S:22, s.110-111.

Şirâzî, Ebû İshâk Cemâlüddîn İbrâhîm b. Alî b. Yûsuf eş-Şîrâzî (ö. 476/1083) el-Mühezzeb fî fıḳhi’l-İmâm eş-Şâfiî, Kahire, 1959.

Taberi, Ebû Ca’fer Muhammed b. Cerîr, Câmiu’l-beyân an te’vîli âyi’l-Kur’an, Kahire 1968.

Türk Hukuk Lügati, Türk Hukuk Kurumu Ank.1991.

Uygur, Muteber Gülsefa, İslam Aile Hukukunda Hakemlik Kurumu, İÜSBE Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İst.2015, s.76-78.

Yazır, M. Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, İst. Ty.

Yıldırım, Mustafa, “Tahkim” DİA, C:39, s.412.

 

  • Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Hukuk Fakültesi

[1]     Ahmed b. Hanbel, Müsned, I/168.

[2]     Eşlerin karşılıklı hakları ve görevleri konusunda geniş bilgi için bkz. Bilmen, II/165169, No:562-563.

[3]     Ayetin, tahammül ve hoşgörüyü anlatan bu kısmı "Onlara karşı maruf çerçevesinde davranın" diye de çevrilebilir. Maruf "toplum tarafından bilinen, kabul edilen, hoş karşılanan, dine göre de meşru ve makbul olan davranışlardır. Evlilik birliği içinde eşlerin karşılıklı hakları ve yükümlülükleri vardır. Bu hak ve yükümlülüklerin bir kısmı Kur’an ve sahih sünnet tarafından ortaya konulmuştur, bir kısmı ise toplumun örfüne, âdetine ve ahlâkına bağlı olarak belirlenmektedir…

Erkeklerin kadınlara karşı kötü davranışları (maruf çerçevesini aşan muameleleri) her zaman kadınların kusurundan kaynaklanmaz. Erkeklerin kötü huylu olmaları, başka kadınlara meyletmeleri, zaman içinde eşlerinden soğumaları, hatta onlardan nefret eder hale gelmeleri gibi sebepler de onları kötü davranışa itebilir; bu amillerin etkisiyle erkekler, kadınlarını boşamaya, evlilik hayatına son vermeye karar verebilirler. Bu durumda Kur’ân’ın tavsiyesi erkeklerin acele etmemeleri, duygularını kontrol etmeleri; duyguya dayalı isteklerin her zaman insanlar için hayırlı sonuçlar doğurmadığını, istenmediği halde yapılan veya katlanılan şeylerin de bazen insan hakkında hayırlı olduğunu düşünmeleri, bu kabilden tecrübeleri hatırlamaları, evlilik hayatını ve bu hayat içinde iyilik ve adaletten ayrılmamalarıdır. Kur’an Yolu, II/26-27.

[4]     Koca, karısına söz ve fiille güzel muamele etmeye, kadın da ona karşı aynı şekilde davranmaya mecburdur. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Sizin en hayırlınız, ailesine karşı en hayırlı olanınızdır. Ben de aileme karşı en hayırlı olanınızım." İbn Mâce, Nikâh, 50; Dârimi; Nikah, 55.

[5]     Kur’ân’da, aile hukukunun korunmasında toplumun da sorumlu olduğu, (Bakara, 2/229), şiddetli geçimsizlik halinde tahkim usulüne başvurulması (Nisa, 4/35), (Zahiriler ve Caferiler başta olmak üzere bazı çağdaş İslâm hukukçularına göre) boşanmanın şahitler huzurunda yapılarak tescil edilmesi (Bk. Talâk, 65/1-2) gibi hukuki içerikli esaslar yer almaktadır.

Bütün fıkıh ekollerinde, hakem tayininin dava açılması üzerine hâkimler tarafından yapılacağı konusunda genel bir anlayış hâkimdir. İbn Kudâme, el-Muğnî, X/263; Derdîr, eş-Şerhu’s-sağîr, II/513.

Nisa, 4/35. ayetin muhataplarının hâkimler olduğu şeklindeki genel kanaatin anlamı da budur. Şiddetli geçimsizlik (şikâk) sebebiyle açılan dava üzerine hâkim, hakem tayininden önce, nasihat etme, haksızlık yapanı cezalandırma (ta‘zîr), aileyi iyi komşular arasında oturtma gibi bir kısım tedbirlere başvurabilmekte, netice alamadığında hakem tayini yoluna gitmektedir.

Fıkıh literatüründe hâkim kanaat, hakem tayininin mahkeme tarafından yapılması gerektiği şeklinde olmakla birlikte, Malikilere göre hâkime müracaat edilmeksizin eşlerin kendi aralarında yakınlarından veya yabancılardan hakem tayin etmeleri mümkündür. Bu durumda yine hakemlerin vereceği kararlar bağlayıcıdır. Bilmen, II/364.

Hukuk-ı Aile Kararnamesi’ndeki düzenlemeye göre hakem tayini dava açılması üzerine gerçekleşmektedir.

[6]     Kocanın nüşuzu ile ilgili 4/128 nci ayette “sulh”, karşılıklı kusurdan kaynaklanan şiddetli geçimsizlikte 4/35. ayette “ıslah”tan söz edilmesi, her türlü geçimsizlikte barışmanın mümkün olduğuna işaret etmektedir.

[7]     Kadri Paşa, Ahval-i Şahsiyye, m.150.

[8]     İŞSA Eyüp Mahkemesi 74 Numaralı Sicil, Hüküm No:414.

[9]     Geçimsizlik hem eşler, hem de çocukların terbiyesini etkilemesi bakımından sakıncalıdır.

[10]   Kur’an Yolu, II/44-47.

[11]   İbnü’l-Arabî, 1957, I/421.

[12]   “Naşize, kocasına muhalefet ederek, evden onun izni olmaksızın şer’i olmayan bir şekilde çıkıp giden kadına denir…” Kadri Paşa, Ahval-i Şahsiyye, m.171. Karının nüşuzu hakkında geniş bilgi için bkz. Bilmen, II/480-482, No:141-159

[13]   “…mehr-i muaccel üzerine evlenip sonra mehr-i muaccel olan eşyayı teslim eylemiştim. Hâlen birbiri[miz]den nüşûz ve i‘râz edip Ümmü Gülsüm medhûlün bihâ (zifaf) olmamakla altmış bin akçe mehr-i müeccelin müstahak olduğum otuz bin akçe hakkı üzerine benimle muhâlaa edip evliliğe ilişkin bütün davalardan birbirimizin zimmetini ibra eylemiştik. Mehr-i muaccel olan eşyanın hakkım olan yarı hissesinden ve tarih-i kitaba gelince(ye kadar) bütün davadan berî olup Ümmü Gülsüm’ün zimmetini ibra eyledim’ dedi, tasdik kaydolundu. 26 Rebîulâhir 1059.” Rumeli Mahkemesi 80 Numaralı Sicil, Hüküm No:259. Aynı ifadeler, aynı sicilin 199 numaralı hükmünde de geçmektedir.

Bu belgelerde karşılıklı nüşuz ve i’razdan (yüz çevirmeden) söz edilmekte; ancak hangi fiillerle bunun gerçekleştiği açıklanmamaktadır.

[14]   Buhari, Nikaḥ, 95; Tirmizî, Tefsîr, 26.

[15]   Günay, H. Mehmet, “Nüşuz” DİA, C:33, s.304.

[16]   Taberî, V/305; Kurtubî, V/403, Râzî, XI/65.

[17]   Kur’an Yolu, II/119-121.

[18]   Acar, H. İbrahim, “Tefrik” DİA, C:40, s.278.

[19]   Türk Hukuk Lügati, s.305.

[20]   Şen, Yusuf, İslam Hukukunda Arabuluculuk, Hitit Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 2012/2, C:11, S: 22, s.110-111.

[21]   Bk. Dörtok Abacı, Z. “Bir Sorun Çözme Yöntemi Olarak Sulh:18. Yüzyıl Bursa Kadı Sicillerinden Örnekler ve Düşündürdükleri” OTAM Dergisi, Ankara 2006, S: 20, ss.105-115.

[22]   Heyd, Uriel, Studies in Old Ottoman Criminal Law, Clarendon Press, Oxfrod, 1973, s.247-250.

[23]   Hakem eşlerin vekilleri olarak kabul edilirse sadece arabuluculuk yapabilir; boşanma (tefrik) kararı veremezler. Mahkemece hükme mezun olarak görevlendirilene ise naip denir. Yazır, II/1354.

[24]   Türk Hukuk Lügati, s.111, 315.

[25]   Hakem seçimi öncelikle eşlerin hakkıdır. Yazır, II/1353.

[26]   Yıldırım, Mustafa, “Tahkim” DİA, C:39, s.412.

[27]   Akgündüz, Ahmet, “Hakem” DİA, C:15, s.172.

[28]   İnsanlar arasında adaletle hükmetmeyi emreden, hangi sebeple olursa olsun haksızlık yapmayı ve taraflı davranmayı yasaklayan âyetler de (bk. Bakara 2/188; Nisâ 4/58; Mâide 5/8, 42; Sâd 38/22, 26) hem yönetici ve hakim gibi resmî, hem de hakem ve arabulucu gibi daha özel konumdaki görevlilere hitap etmektedir.

[29]   Akgündüz, “Hakem” s.172.

[30]   Hakemlerin -gerek vekil ve gerek hâkim telâkki olunsunlar- âkıl, baliğ, âdil, müslim, erkek, bir görüşe göre hür olmaları da gerekir. Şafiî mezhebine göre de böyledir.

[31]   Konyalı Mehmed Vehbi, Hulasatü’l-Beyan, Büyük Kur’an Tefsiri, Üçdal Neşriyat, 3-4/916-921. İmam Mâlik ilk olarak Nisa 4/35. ayetindeki hakemlerle ilgili olarak Hz. Ali’nin; “Hakemler eşleri ayırır ya da bir araya getirir.” şeklindeki kanaatini belirttikten sonra, kendi görüşünü şöyle açıklar: “Hakemlerin karı kocayı ayırma ya da bir araya getirme konusunda yetkilerinin olduğu şeklindeki görüş, ilim ehlinden işittiğim görüşlerin en güzelidir.” Malik, Muvatta’ Talak, 26.

[32]   Yazır, II/1354.

[33]   İbn Kesîr, Ebu’l-Fidâ İsmail, Tefsiru’l-Kur’âni’l-azîm, IV/31.

[34]   Ebû Ca’fer Muhammed b. Cerîr et-Taberî, Câmiu’l-beyân an te’vîli âyi’l-Kur’an, Kahire 1968, XIII/383-385.

[35]   Şen, s.115-116.

[36]   Nihat Dalgın, “Boşanma Hukuku”, İslam Hukuku, İst.2014, Ensar Yayınları, s.281.

[37]   Erdoğan, Suat, “İslam Aile Hukukunda Şiddetli Geçimsizlik (Şikâk) Durumunda Hakem Tayini ve Tayin Edilen Hakemlerin Yetkileri” Düzce Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, C:I, S: 2, 2017, s.45-57.

[38]   Ebû Dâvûd, Talâk; 18 Muvatta’, Talâk, 31; Nesâî, Talâk, 34; Ahmed b. Hanbel, Müsned, VI/434.

[39]   Kâsânî, Alâeddîn Ebubekir b. Mesûd, Beda’i’u’s-sana’i’ fî tertîbi’ş-şerâi’, Beyrut 1974, III/614.

[40]   “Evlilik hukukuna riayetsizlik suçları, örneğin karısını haksız yere döğen veya ‘kahpe’ diye söven veya karısıyla regl veya lohusalık halinde cinsel ilişki yapan koca, ta’zire müstahik olur. Yine kocasının meşru emirlerine itaatsizlik eden, kocasının rızası hilâfına olarak zaruretsiz dışarı çıkan veya gerekli temizliği yapmayan veya süslenmekten kaçınan bir karı da ta’zire lâyık olur. Bilmen, III/322, No:893.

[41]   Bilmen, II, No:574-576.

[42]   Hakemler atandıktan sonra eşlerden biri kaybolsa bakılır: hakemler, vekil telâkki edildiği takdirde reylerini imza edebilirler. Çünkü vekâlet, müvekkilin kaybolmasıyla bâtıl olmaz. Fakat hâkim telâkki edildikleri takdirde hükümlerini imza edemezler. Çünkü bu halde eşlerden her biri, mahkûmun aleyh olacaktır. Gıyapta yargılama ise caiz değildir. Bilmen, II, No:576.

[43]   İbn Hazm, Ebû Muhammed Ali b. Ahmed, el-Muhalla, I-XI, Mısır: Matbaa-yı nahda, 1347, X/88.

[44]   Şirâzî, el-Mühezzeb, II/74; Remlî, Nihâyetül-Muhtâc, Mısır t.y. VI/44.

[45]   İŞSA, Beşiktaş Mahkemesi, Sicil nr. 1, s. nr.3, akt. Uygur, s.73.

[46]   Akt. Akgündüz, Ahmet, Mukayeseli İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır, 1986, s.193.

[47]   Bilmen, II/362vd. No:377.

[48]   HAK Esbâb-ı Mucibe Lâyihasında/Gerekçesinde “hakem heyeti” teşkil edilmesi ile ilgili olarak şöyle denilmektedir:

AİLE MECLİSİ

İşbu Layihada şimdiye kadar tatbik edilmemesi hasebiyle memleketimiz için pek yeni olan bir usul kabul edilmiştir ki zevceyn arasında şikak zuhuru halinde, hükme me’zun bir aile meclisi yani tarafeyn ailelerinden müntehap (seçilmiş) bir hakem heyeti teşkilidir. Böyle bir hakem heyetinin lüzum-ı teşekkülü me’murun bih (emredilmiş) olduğu halde memleketimizde tatbik edilememesinin sebebi Hanefilere göre hakem heyetinin yalnız ıslah-ı beyne me’zun (arabuluculuğa yetkili) olması ve tarafeyn canibinden tevkil edilmedikçe beyinlerini tefrike salahiyettar (vekalet verilmedikçe boşanma kararı verme yetkilerinin) olmamasıdır. Halbuki, iş yalnız ıslah-ı beyne kalırsa ihtiyar-ı külfet ile öyle bir heyet teşkiline mahal olmayıp öteden beri her ne zaman zevceyn mahkemeye müracaat ederse hukkam, kable’l-hüküm onlar hakkında muslih vazifesini ifaya çalışmaktadırlar. Zevceynin hakem heyetine vekalet vermeleri ise ihtiyara menut (isteği bağlı) bir keyfiyet olup haksız olan tarafın bu babda vekalet vermeyeceği derkardır.

Diğer taraftan Maliki Mezhebinde vekalet şart edilmeksizin hakem heyetine hüküm salahiyeti ita edilmektedir. Şöyle ki; hakemler tarafeynin ıslahı kabil olmadığına kanaat hasıl ettikleri surette, haksızlık zevcde ise bedelsiz zevcenin tefrikine ve zevcede ise mehrin mecmuu veya bir kısmı ile muhalaalarına hükmederler. Hakemlerin hükmü zevceyn hakkında lazimu’l-icra olup onların bu babda muahharan serdedecekleri itiraz kabul olunmaz. Zira bu hüküm şehadete müstenit olmayıp belki tarafeynin ahvaline nazaran takdire müstenittir. Bu babda Maliki Mezhebinin kabulü, memleketimizde aileler içinde mevcut pek çok uygunsuzlukların ref’i ve izalesine hadim olacağı ve alel-husus zevcelerine zulüm ve i’tisaf ettikleri halde talak kendi ellerinde olmak hasebiyle haklarında nafaka takdirinden başka bir muamele icrası mümkün olmayan zevçlerin muamele-i i’tisafkaranelerine nihayet vereceği mütalaasıyla kavl-i mezkur kabul ve 130 uncu madde o esasa göre tanzim edilmiştir. Akt. Akgündüz, Ahmet, Mukayeseli İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır, 1986, s.329.

[49]   İŞSA, Üsküdar Kadılığı, Sicil nr. 791, s. nr. 68-69, Karar nr. 9, akt. Muteber Gülsefa Uygur, İslam Aile Hukukunda Hakemlik Kurumu, İÜSBE Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İst.2015, s.76-78.


Paylaş
İşlem Sonucu